投稿作者：李彦蓉，湖南长沙人，实习律师，山西大学法学学士，澳门大学国际商法硕士。主要业务涵盖：公司常年法律顾问，企业投融资并购，建设工程等领域。曾撰写《太原市KTV著作权侵权的司法判赔标准实证分析》一文，获得山西省知识产权强省论坛征文三等奖。联系方式：电话16634007186 微信Lyratwork
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”
关于发起人为设立公司而以自己的名义签订合同的责任承担问题，一些地方高级人民法院的审批指导意见做出了相应的规定。
2003年12月18日颁布的《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》第1条规定：“因公司的出资人或发起人设立公司的行为所产生的对外债务纠纷，在公司成立之前的，比照合伙关系处理，由全体出资人或发起人连带承担责任；在公司成立之后的，则由公司承担。”
2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过的《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第37条规定：“公司发起人以自己名义为公司设立行为的，债权人可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司的，债权人可以选择该发起人或成立后的公司为被告要求其承担民事责任，但债权人一经选定被告后，不得再行变更。”
2006年12月26日山东省高级人民法院审判委员会第68次会议讨论通过的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的，由该发起人承担责任。但公司成立后对上述合同进行确认，或者已经实际享有合同权利的，合同相对人在知道该事实后有权选择公司或该发起人主张权利，但一经选定不得变更。”
由此可见，发起人为设立公司以自己名义签订合同的，在公司成立前，签订合同的该发起人应该独自承担合同责任；在公司成立后，如果公司选择承担合同责任，可以由公司和该发起人承担连带责任，如果公司不承担合同责任，仍由该发起人独自承担责任。
根据笔者在知网进行的检索，王一君法官在《人民司法》2016年第5期对其承办的二审案件进行了全面的说理分析。【案号一审：（2014）成民初字第1585号二审：（2015）川民终字第579号】
基本案情如下：2008年9月8日，张某甲与ZF公司签订了租赁合同，约定ZF公司将其位于四川省成都市J区H路1号D二期的DH商业大楼附楼出租给张某甲。合同对租赁用途约定为：张某甲仅能将租赁房屋作为国家允许的商业、娱乐、餐饮项目；张某甲先以个人名义签署本合同，待张某甲注册完毕工商手续后，补盖公章，完善合同，在此期间合同仍然生效。合同还约定了租赁期限、免租期、保证金、违约责任等条款。2010年5月，时代公司设立，将涉租房屋登记为公司住所，将涉租房屋用于经营卡拉OK，酒吧、音乐厅及餐厅。房屋租金由时代公司向ZF公司支付，房屋租赁发票由ZF公司向时代公司开具。2012年9月，时代公司因违法经营被停业整顿、吊销娱乐行业经营许可证，由此拖欠房屋租金。2014年5月5日，ZF公司以公证形式通过特快专递向张某甲、时代公司送达律师函，解除其与张某甲、时代公司签订的租赁合同，同时要求张某甲和时代公司按约履行给付租金及违约金义务。一审庭审中，双方均确认租赁合同于2014年5月7日解除。
ZF公司的诉讼请求为：确认ZF公司与张某甲、时代公司签订的租赁合同已解除，判令张某甲、时代公司向ZF公司支付拖欠的房屋租金5358529元、违约金758334元、房屋占用费56413元（暂计算至2014年6月30日）。
一审法院判决ZF公司与张某甲、时代公司签订的租赁合同于2014年5月7日已解除；张某甲、时代公司向ZF公司退还案涉租赁房屋；张某甲、时代公司向ZF公司支付房屋租金4324282元、违约金608436元、房屋占用费3196447.44元。张某甲不服一审判决，上诉称，其不应当向ZF公司承担任何法律责任。
本案涉及发起人为设立公司以自己名义签订合同的责任承担问题。公司在成立前必须经过设立阶段，在此过程中公司虽未成立，但其需要对外进行一些必要的民事活动，以便为成立公司创造条件。按照公司法的规定，该筹办事务应由发起人承担。公司设立后，如果确认了该合同或者公司已经实际享有了合同权利并承担合同义务，此时发起人和公司应当如何对外承担责任？是按照权利概况转移的原则由公司承担责任，还是赋予合同相对人选择权，由其选择由公司或者发起人之一承担责任？亦或是由发起人和公司共同承担责任？本案在处理时，形成了三种意见。
第一种意见是应当由发起人和公司承担共同责任。
主要理由为：按照《公司法司法解释三》第2条第1款的规定，
发起人承担责任应是一般原则，《公司法司法解释三》第2条第2款规定的公司承担责任的情形，并未免除发起人的责任。且发起人是合同的签约主体，按照合同相对性原则，发起人应当按照合同规定承担责任，公司成立后对合同的确认应属债务加入行为，因此发起人应与公司共同承担责任。
第二种意见是发回重审。主要理由为
：公司设立后确认合同或者实际享有权利并履行合同义务的，应当赋予合同相对人选择权，由其选择由发起人或者公司承担责任，应择其一承担责任，而非共同承担责任。
本案中，合同相对人主张发起人和公司共同承担责任，但原审法院未告知合同相对人应选择其中之一主张责任，本案不宜在二审中要求合同相对人变更诉讼请求，因此应发回重审。
第三种意见是应当由公司承担责任。主要理由为：合同相对人明知该合同是为设立公司而签订，发起人只是代理公司对外签订合同，合同应直接约束公司和合同相对人。公司设立后，实际享有了合同权利并履行了合同义务，因此应当由公司承担责任，合同相对人不应再享有选择权。
该承办法官赞同第三种意见，主要理由如下：
一、合同相对人明知发起人系为设立公司而签订合同的，合同应直接约束合同相对人和公司；二、《公司法司法解释三》第2条赋予合同相对人选择权的前提，是合同相对人在签订合同时不知晓发起人系为设立公司而签订合同；三、根据公司股东有限责任制度，发起人在公司设立后的义务仅为出资充实的义务，不应当对外承担连带责任。
虽然该案届时适用的是最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）2014修订的版本，即第二条为：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”
现经过2020的修正，第二条更改为：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”但此次修改系赋予合同相对人选择权的前置条件更宽泛，而非加重了发起人需承担的责任。
（二）（2021）豫01民终2002号【发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同由公司承担】
基本案情：1.2018年4月1日，石某、陈某与案外人唐某伟签订《合同》一份，石某、陈某承租案外人唐某伟位于郑州市××区××路××号（建筑面积800平方米）；租赁期限为2018年5月15日至2022年6月30日；租赁该房屋二层仅作为美容使用，不经唐某伟同意，不得改变房屋用途；房屋租金每月46400元。租金每壹年递增6％。
2．陈某、石某、荆某青均认可租赁上述房屋是用于西某美容公司的经营场所。
3．西某美容公司成立日期为2018年4月8日，核准日期为2018年5月24日，股东信息为：陈某，出资比例45％；荆某青，出资比例25％；石某，出资比例30％。西某美容公司的企业状态为正常。
4．陈某向案外人唐某伟支付了涉案租赁房屋2019年1月至2019年6月的房租324800元。陈某认为垫付的上述租金西某美容公司一直未偿还，提起本案诉讼。
裁判要旨：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，陈某向案外人唐某伟支付的涉案租金，系西某美容公司所使用经营场所的租金，应当认定陈某垫付的涉案租金系代西某美容公司履行合同义务，
陈某垫付的涉案租金324800元依法应当由西某美容公司承担。陈某要求石某、荆某青在相应范围内承担共同清偿责任，证据不足，原审法院不予支持。
（三）（2020）苏05民终3551号【发起人承担责任后无追偿权】
基本案情：2014年10月17日，案外人昆某金属制品公司（甲方）与张某恒、潘某明（乙方）签订《厂房租赁合同》一份，约定甲方将坐落在昆某路5XX号厂房租赁给乙方用，租赁期限自2014年11月20日至2019年11月19日止，租金为48300元，为期两年（不含税）；乙方出租甲方厂房必须统一由甲方相关企业才有租赁的权利，甲方持有乙方10%的股份（不做任何盈利分配与任何乙方的法律责任），合同签订后甲乙双方关系定为股东关系。
张某恒、潘某明为设立公司以自己名义与出租人昆某金属制品公司签订房屋租赁合同，出租人依据合同相对性要求张某恒、潘某明承担付款责任。张某恒承担了（2016）苏0583民初13320号民事判决确定的义务后，向潘某明、周某建追偿。
裁判要旨：
张某恒与潘某明在（2016）苏0583民初13320号案件中系承担共同付款责任，张某恒履行了付款义务后向另一共同付款人追偿没有法律依据。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，发起人为设立公司承担的责任最终应由发起人设立的公司承担。张某恒主张两发起人之间是合伙性质、潘某明应承担连带清偿责任亦没有依据。即使潘某明对昆某腾电子科技公司进行了管理，也不能以此为由认定潘某明需对公司债务直接承担责任。张某恒向发起人潘某明追偿没有事实和法律依据，本院不予支持。
（四）（2020）桂07民终1127号【发起人承担责任后可向公司追偿】
基本案情：2018年1月13日，原告宋某全与港业公司签订《租赁合同》一份，约定：港业公司将其所有的位于某市xx大街X号X小区X号楼105、06A、06B号商铺出租给原告使用，租赁期限自2018年1月13日起至2023年1月12日止。2018年1月25日，被告捷亨公司以该租赁合同约定的商铺作为公司住所地注册成立，原告宋某全为捷亨公司的股东之一，持有公司80%股权份额，并担任该公司法定代表人至2018年6月4日卸任，此后公司法定代表人变更为邱某新。捷亨公司注册成立后一直在《租赁合同》约定的105、06A、06B号商铺内经营，至2019年5月份，因公司经营不善不再营业，同月底搬离上述营业地址。自2018年7月起至2019年4月13日止的房屋租金由被告捷亨公司向港业公司交纳，2018年6月12日前为《租赁合同》约定的免租期。2019年4月13日起捷亨公司未再向港业公司交纳租金。港业公司遂于2019年10月15日向钦州市钦南区人民法院起诉要求解除《租赁合同》，由原告宋某全支付租金及违约金共计209793元。该院于2019年12月17日作出（2019）桂0703民初3091号民事判决，判决：一、解除港业公司与宋某全于2018年1月13日签订的《租赁合同》；二、宋某全支付港业公司房屋租金186823元（租金自2019年4月13日至2019年12月17日止）；三、宋某全支付港业公司违约金22970元（违约金已从宋某全预交的保证金中扣收）。案件受理费3106元，减半收取1553元由宋某全负担。
裁判要旨：
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条法律规定，仅仅赋予了合同相对人即案外人港业公司享有选择请求权，案外人港业公司根据合同的相对性请求被上诉人宋某全承担支付租金和违约金的义务，并不代表被上诉人宋某全就不能以此向上诉人捷亨公司主张权利。
根据本案所查明的事实，被上诉人宋某全以自己的名义与案外人港业公司签订了房屋租赁合同，租赁涉案的商铺设立了捷亨公司，上诉人捷亨公司成立后，也是用涉案的商铺进行经营，相关的租金均由上诉人捷亨公司直接向案外人港业公司进行支付，由此可以证实上诉人宋某全租赁涉案商铺的目的就是为了设立上诉人，上诉人捷亨公司成立后已经实际履行了合同的义务，应认定上诉人捷亨公司同意接受了合同的约束，那么，由此产生的法律后果应由上诉人捷亨公司进行承担。因此，被上诉人宋某全起诉上诉人捷亨公司的主体资格是适格的，上诉人捷亨公司主张被上诉人宋某全的主体不适格并请求驳回被上诉人宋某全的起诉没有事实和法律依据，本院不予支持。
如前所述，被上诉人宋某全向案外人港业公司所承担的支付租金及违约金的义务，最终应归于上诉人捷亨公司进行承担，其请求上诉人捷亨公司承担生效判决所确认的租金和违约金是有事实和法律依据的，本院予以支持。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）第二条的立法本意并非为将发起人与公司作为承担共同责任的主体，发起人为设立公司以自己名义签订合同的，在公司成立前，签订合同的该发起人应该独自承担合同责任；在公司成立后，如果公司选择承担合同责任，可以由公司和该发起人承担连带责任，如果公司不承担合同责任，仍由该发起人独自承担责任。
[1]王一君.明知发起人为设立公司以自己名义签订合同的相对方应向公司追责[J].人民司法:案例参考,2016,(05):63-66.
[2]孙迎春.论发起人为设立公司以自己名义签订合同的责任承担问题—— 兼论《中华人民共和国公司法司法解释三》的征求意见稿第二条[J].法制与社会,2010,(08):82-84.
