开放内保外贷回流,笔者认为另外一项获益的业务或许是境外发债。尽管2015年发改委在《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资[2015]2044号)文中已经允许境外发债资金回流,企业在向发改委报备境外发债事项时,说明募集资金用途及资金回流情况,实务中地方外管可凭发改委出具的《企业发行外债备案登记证明》办理外债签约登记。
今年外管在全口径跨境融资政策问答中再度明确,
“境内机构经其他外债管理部门(如发展改革委)批准逐笔借用外债的,可以按相关部门批准的签约金额办理外债签约备案(登记)。”
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重磅 | 全口径跨境融资宏观审慎管理政策问答(第一期)| 利好境外发债、明确外保内贷、不利人民币外债
因此全口径融资的9号文新规及政策问答实质是对原先“集体审议”的模式在法规层面予以了肯定。
新规发布后,无论是通过银行备证模式海外发债,还是由境内母公司直接担保发债资金都不再受29号文不得回流的限制。
如以下两图:
1)备证发债模式
2)母公司直接担保发债模式
在以上两种模式中,均为境外SPV发债,由境内主体担保,9号文新规后允许资金回流。但需要注意的是,通过内保外贷模式海外发债的,在股权关系上境外SPV必须是境内担保人的子公司,这一限制仍未放开。这也是此前红筹模式下境内外企业因为不具备股权关系而只能采用非担保形式的原因之一。
29号文,
内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时,境外债务人应由境内机构直接或间接持股。
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向国人的智慧致敬,为规避担保行为而衍生出的各类承诺形式。
支持函/安慰函(Letter of Support):
安慰函一般是由母公司或政府写给贷款人,对他发放给子公司或某一公共实体的贷款表示支持的信,它通常是在担保人不愿接受法律约束的情况下所采取的一种变通形式。
安慰函与担保不同,担保是一种合同契约,而安慰函的条款一般不具有法律约束力,它是在避免法律约束力下表达的一种希望、预期或意图,只具有道义上的约束力,其仅有的功能就是为银行提供某种“安慰”。
对跨国企业而言,担保可能会导致税收负担或汇率风险,因此,母公司更愿意利用安慰函。
对政府而言,国家机关不能作为保证人是世界各国的立法通例,也是我国法律法规的禁止性规定,政府不愿明确提供担保,才出具安慰函作为变通办法。在融资项目中,特别是BoT项目中,政府一贯采取发放安慰函的方式找银行、财团去融资。
维持良好运营协议
(Keepwell deed):
增信措施之一,维好协议是母公司与子公司的合同义务。按照协议规定,母公司为海外子公司提供支持,向国际投资者保证发行主体会保持适当的权益及流动资金,不会出现破产等情况。但发行人律师需要在招债书中强调,维好协议并非担保。担保将给与债券持有人直接要求担保人偿还债券项下金额的权利。但维好协议不同,债券持有人只有在母公司无法履行保证发行主体权益或流动资金等财务指标的义务时,才会遭致违约起诉。也就是债券持有人不能直接要求母公司履约,母公司也不具有向债券持有人直接支付的义务。另外,由于目前国内缺少司法实践和明文规定,因此维好协议的执行存在一定的风险。
Eg.维好协议一般与EIPU等方式一同使用,也有单独使用的成功案例,例如2013年五矿建设发债。
股权回购承诺函
(Deed of Equity Interest Purchase Undertaking,简称“EIPU”)
回购承诺是比较强的约束了。EIPU协议以法律文件的形式约定了一种维好的方式,即在发行人出现偿付危机时,母公司通过按照“约定价格”(通常需要超过债券本+息额)回购发行人的一个境内子公司(即使资产价值不高)的方式,将对价支付予发行人,则发行人可以偿付债权。
若执行该回购交易,亦仅需要取得中国商务部和国家外汇管理局的批准,并向有关的工商行政管理机关就根据股权回购承诺而发生的股权转让进行登记备案。
Eg.2014年,华谊集团完成了五年期美元债券定价,成为上海首家采用维好协议(keepwell deed)加股权回购承诺函(EIPU)国际债券发行架构的国有企业。此次债券发行受到国际市场投资者热烈追捧,市场认购规模接近三倍。