张宏斌 | 音乐作品法定许可的几个问题的澄清

知产前沿 · 公众号 · · 2024-10-13 09:20

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作者 | 张宏斌

北京市联德律师事务所合伙人、律师

1. 著作权法第42条第2款规定的法定许可仅针对“复制权”和“发行权”所涵盖的复制行为及此后的发行行为

2. 著作权法第42条第2款的法定许可不包括针对“信息网络传播权”和“广播权”所涵盖的交互的信息网络传播行为或非交互的广播行为，也不包括表演行为

3. 著作权法第42条第2款的法定许可的前提是在先的合法的录音制品已经公开发行，但如果是与视听作品同步后被公开发行，不导致适用法定许可

4. 著作权法第42条第2款的法定许可制度与反垄断法没有直接关系

1. 著作权法第42条第2款规定的法定许可仅针对“复制权”和“发行权”所涵盖的复制行为及此后的发行行为

我国现行的著作权法第42条第2款 ^[1] 规定了针对音乐作品的法定许可制度，该制度承继自1990年的著作权法第37条 ^[2] ，在2010年修改著作权法时，修改为目前第42条第2款的表述。但是，第42条第2款没有明确界定法定许可系针对音乐作品的哪些具体权利，这不同于美国著作权法第115条，第115条明确限定，新录制的录音制品（作品）仅得“distribute them to the public for private use” ^[3] , 而“distribute”，根据第106条，接近于我国著作权法第十条中的“发行权”。

最高院在（2008）民提字第57号民事判决中明确：“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。”根据该判决，第42条第2款的法定许可针对的是著作权法第十条下的“复制权”和“发行权”，而不包括其他权项。

已有法院在判决中表述： “案涉歌词已被合法录制为录音制品，故【被告】可以使用该歌词另行制作录音制品并授权【被告】通过信息网络向公众传播，其行为符合前述法定许可的规定，【被告】的抗辩于法有据，其行为并不构成侵权，对此应予采纳。” ^[4]

上述判决认为第42条第2款的法定许可的范围包括“通过信息网络向公众传播”，这超出了第42条第2款限于“复制”和“发行”的范围，是错误的。一方面，从立法的沿革角度，第42条第2款的法定许可制度在1990年的著作权法第37条中已有规定，而1990年的著作权法中没有“信息网络传播权”，该权项系在2010年修改著作权法时才成为一项法定的权利，也就是说，起始于1990年的著作权法第37条的法定许可制度，在1990年立法时，当时没有“信息网络传播权”，合理的逻辑是，1990年的法定许可制度不应（也不可能是）针对“信息网络传播权”所涵盖的交互式的信息网络传播行为，而我国现行的著作权法第42条第2款与1990年的著作权法第37条具有承继的关系，结论应该是，现行的著作权法第42条第2款同样不应针对“信息网络传播权”所涵盖的交互式的信息网络传播行为作出法定许可。

另外一个角度，根据国家版权局于1993年发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》，其第二条规定，向音乐著作权人支付报酬的计算方式为录音制品批发价×版税率×录音制品发行数，这个公式仅对应于“复制行为”和“发行行为”，也可以佐证，1990年的法定许可制度仅针对“复制权”和“发行权”所涵盖的复制行为和发行行为给与法定许可，而不包括其他使用录音制品的行为或场合，是“封闭”的限于复制和发行行为，而不是“开口”的包括但不限于复制和发行行为。

此外，从比较的角度看，如上所述，美国著作权法第115条明确限定新录制的录音制品（作品）仅得“distribute them to the public for private use”，不包括其他权项所涵盖的使用行为或场景；即使仅针对“distribute”的行为给与法定许可，美国在1976年著作权法修订过程中，该法定许可曾面临过被废止的争论和讨论。

3. 著作权法第42条第2款的法定许可的前提是在先的合法的录音制品已经公开发行，但如果是与视听作品同步后被公开发行，不导致适用法定许可

“录音制品”和“视听作品”在著作权法中属于两个独立的概念，它们的客体也独立和不同，所以，如果一首音乐作品通过视听作品（例如与影视作品或者游戏同步）而公开发行传播，则不属于第42条第2款限定的“已经合法录制为录音制品”的情况，不适用第42条第2款的法定许可。 ^[5]

4. 著作权法第42条第2款的法定许可制度与反垄断法没有直接关系

目前没有找到阐述立法目的和渊源关系的立法文件，来解释我国著作权法（1990年）在引入法定许可制度时的立法目的。学术界多有通过介绍美国著作权法第115条的立法过程来试图说明该制度的立法目的，多认为系为了防止造成垄断。实际上，这样的解读是片面的，更客观的情况是，该制度是立法过程中各方利益游说后经过妥协而达成的一致条款，“反垄断”只是支持法定许可制度的利益团体在当时环境下而提供的一个理由。 ^[6]

注释（上下滑动阅览）

【1】《著作权法》（2020）第四十二条第二款：“ 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”

【2】《著作权法》（1990）第三十七条：“……. 使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。………。”

【3】见Section 115, (a), (1), U.S.C., Title 17。

【4】见(2019)粤73民终240号民事判决。

【5】可以参考沙宝亮等与陈涛著作权纠纷案（2004)二中民终字第1923号）。

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