在法学研究的诸多领域中，商法是最具活力也最令人困惑的部分。一方面，商法有着悠远的历史，其起源甚至可以追溯到上古时代的罗德法（(Lex Rhodia)[1]，在其历史发展的大部分时间里，它有着鲜明的跨国特征，并在某种程度上独立于政治权力的运作；仅仅是在晚近欧洲民族国家形成之后，欧洲各国才逐步将中世纪晚期发展成熟的“商人法”通过不同的方式纳入民族国家的法律体系，随着经济全球化的浪潮席卷世界，商法又开始显露出突破民族国家格局的潜力，成为现代世界体系的组成部分。另一方面，在商法领域，大多数学术研究始终围绕着民族国家格局来展开，无法摆脱商法研究的国别局限，这种研究范式使商法的学术研究往往落后于商法的实践本身。这种尴尬的局面迫使我们必须跳出以民族国家格局为核心的法学理论范式，转而以一种以全球化为视角的社会理论来审视商法问题。
根据这一宗旨，本文分为以下四个部分：
在第一部分，我将从“商人法的复兴”这一议题入手，分析商法在民族国家格局成熟之后，重新获取跨国化特征的时代背景，我试图说明，“商人法的复兴”不是商法向中世纪商人法的某种“复归”，也不是某些学者所主张的商法的“再身份化”，而是与社会变迁的历史逻辑息息相关，商法自身的发展变化与现代世界体系的形成是相得益彰的。只有从以全球化为主题的社会理论出发，通盘考虑社会变迁的形态和动力问题，才能够勾勒出一部清晰晓畅的商法史，才能够解读“商人法复兴”的复杂背景。
在第二部分，我将挖掘与经济全球化相伴生的“新商人法”所具有的特征及其在法律实践上的表现。为了阐释清楚这个问题，我将它与欧洲中世纪晚期的“商人法”进行比较，说明两种“商人法”扎根于不同的社会情境。根据卢曼的社会系统理论，前者属于分层时代的商人法，具有鲜明的身份特征；后者属于功能分化时代的商人法，具有匿名的特征。
在第三部分，我将着重探究全球化时代的“新宠”——跨国公司及其背后复杂的法律课题。传统的商法研究习惯于从民族国家法律监管的角度来审视跨国公司，认为一个超越民族国家监管限度的经济实体，对民族国家的法律体系既是一种挑战，也是一种威胁，惟其上升到全球治理的维度，才能够为跨国公司的法律监管提供妥善的解决之道；但本文认为，这种研究进路固然具有现实意义，却被牢牢束缚在以国家权力为核心内容的法律概念之上，因而无法突破民族国家格局的束缚，无法面对全球化时代的“去中心化”；只有将跨国公司作为一种独立的社会存在，作为经济系统的一个组成部分，作为经济全球化的一个环节，将其视为“新商人法”的活跃的创制者，才能够在跨国公司的法律问题上有新的突破。
最后，根据以上三个部分的论述，我将针对传统的法律移植理论提出一种立基于全球化视野的法律移植观点。传统的法律移植理论，或者从特定的法律文化传统出发，考察传统被“侵入”，进而调整、更新的历史过程；或者从特定的法律规则体系出发，考察规则体系被打破，进而改变、重组的复杂逻辑。从某一法律文化传统或法律规则体系自身的命运观之，这个过程或者是悲歌一曲，或者是史诗一卷……但是，如果站在全球史的立场上，从现代世界体系生成、演变和发展的历史过程来观察，那么复杂的法律移植不过是巨大的全球化过程的一个环节、一个步骤和一个插曲，问题的关键在于如何站在这一历史过程的前端。
一、“新商人法”与社会变迁的历史逻辑
“现代商人法”的概念首先是由英国学者施米托夫和南斯拉夫学者哥尔德斯坦(Aleksandar Goldstajin)于20世纪50、60年代提出的,并进而引起国际法学界的广泛讨论。1961年，英国著名国际贸易法学家施米托夫在其著名的论文《国际商法：新的商人习惯法》[2]一文中也提出了“商人法的复兴”这一命题，在此之前，他在赫尔辛基大学发表的演讲中提到“我们正在开始重新发现商法的国际性，国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展”。[3]这一论断得到了一大批著名商法学家的支持，认为它揭示了经历民族化过程的商法重新向国际主义的复归，这是“东西方的共同呼声”。[4]前南斯拉夫学者哥尔德斯坦甚至这样写道：“现在是承认独立于国内法制度的商业自治法存在的时候了。”[5]
时隔将近半个世纪，当我们重新温习以施米托夫为代表的一批商法专家们的经典论述，都会惊讶于他们敏锐的眼光和学术洞察力。的确，在20世纪下半叶，曾被牢牢地“圈定”在民族国家法律格局内部的商法正在逐步摆脱藩篱，重新获取它曾经有过的跨国性和普遍性。但遗憾的是，这批先知先觉的法学家们并未提出一套完整的商法理论去系统解释这一历史过程的前因后果，他们只能够停留在现象学描述的层次，隐含地用具有历史循环论色彩的论述来定位这一奇异的法律现象。施米托夫及其后继者心知肚明，即使重新获得跨国性和普遍性的“新商人法”也与欧洲中世纪晚期的“商人法”有着绝大的不同。精于制度比较的施米托夫就曾指出，欧洲中世纪晚期的旧的商人习惯法是建立在“集市法的统一性；海事惯例的普遍性；处理商事纠纷的专门法院；以及公证人的各项活动”[6]基础上的商事习惯法体系。而新的国际商法则建立在普遍承认的合同自由和商事仲裁裁决这两个孪生原则基础上，是以商事惯例与国际造法为主要渊源的新的商事规则体系。[7]然而这种区分并没有抓住问题的关键所在——必须看到，传统“商人法”有着非常鲜明的“身份性”特征，它是隶属于“商人”这个独立的社会阶层的法律规则体系，而这种因阶层而划分的多元主义法律格局只属于欧洲中世纪那个特殊的时代；而新“商人法”则既非商人之法，也非民族国家之法，它是与经济全球化相伴生的一种全新的法律多元主义格局的组成部分。所谓的“新商人法”，并非复兴传统的商人法，而是“茁生”（emergency）而出的全新的法律体系。
Clive Maximilian Schmitthoff
为了进一步说明这个问题，我需要借助一些经典的全球化理论，为“商人法复兴”问题的研究铺陈出一种合适的理论叙事。这种理论叙事不仅要具有足够的历史延展度，从而将新旧商人法甚至欧洲中世纪之前商法萌芽的某些现象囊括进来，而且要具有足够的广度，使我们能够发现商法与时代语境之间的密切关联。在关于全球化问题的研究中，诸多社会理论家都有过经典的论述，提出了不同的理论范式。如德国著名社会学家马克斯·韦伯用“理性化”来描述现代社会与资本主义世界体系的形成过程。在其著名的作品《新教伦理与资本主义精神》中，韦伯描述了资本主义的商业精神与新教伦理之间的选择性亲缘关系[8]，这一论述与欧洲中世纪晚期商人法的形成与发展暗合符节，著名法学家伯尔曼也从这一视角入手来分析传统的商人法，认为“法律是商业活动和灵魂拯救之间的一座桥梁”。[9]但韦伯同时暗示了后期商业精神与宗教伦理之间彼此脱钩，资本主义自成体系的历史过程，虽然这一过程极其重要而韦伯语焉不详——这导致很多学者在对商法史的研究中过分关注宗教传统与商法演变之间的内在关联，从而无法将商法强烈的世俗性特征解释清楚[10]，不论从何种意义上言之，商法是理性之法、世俗之法，即使在宗教精神弥漫的欧洲中世纪，商人法仍然是卓尔不群的“异数”，其世俗面向与古代商事习惯是一脉相承的。另一方面，韦伯的“理性化”论述缺乏一种明晰的社会发展与社会演进的分析框架，这使我们难以将韦伯的理论应用于商法发展与变化的学术研究中去。
德国另外一位著名的社会学家哈贝马斯将社会演进的历史逻辑归结为由传统社会向现代社会的转变过程。这一过程一方面表现为生活世界的理性化，一方面表现为大型功能系统的形成及其对生活世界的宰制。[11]经济系统的横向扩展势必带来法律系统与之相应的横向扩展。故而经济系统的全球化必然伴生法律系统的全球化，法律将突破民族国家格局。他认为，这一历史过程既是挑战也是机遇，如果能够促使扎根于生活世界的市民社会和公共领域横向扩展，并带动政治全球化，实现“没有世界政府的世界内政”，则能够化解经济全球化所引发的各种危机。[12]这一论述极有见地，以此观之，“商人法的复兴”实是经济全球化所带来的法律全球化的一个组成部分。但哈氏的全球化理论似乎缺少一种历史的纵深，难以为我们提供更为明晰的框架将商法的漫长历史纳入分析的视野。哈贝马斯将社会划分为前俗成社会、俗成社会与后俗成社会三个阶段，其着眼点在于社会整合的不同模式，这一着眼点难以与商法演进的历史逻辑达成对焦。
与马克斯·韦伯与哈贝马斯两位大家的社会理论相对，奥匈帝国时代著名的法社会学家欧根·埃利希也曾提出过一种“全球的布科维纳”的思想图式，即市民社会本身将其法律秩序全球化。这种全球化图式来自于埃利希著名的“活法”理论。埃利希认为，法律深深地扎根于市民社会的日常生活本身，而与政治没有直接关联，一种法律的产生来自于社会自身发展的需要，它是活跃而不断变化着的，而不是僵死不变的。“新商人法”便是一种扎根于日益全球化的现代社会生活之中的“活法”。这一理论有着强劲的解释力，为托依布纳等现代法学家所赞赏，托依布纳认为埃利希的理论“由于新涌现的全球法，它在经验上和规范上将被证明是正确的”。[13]但值得指出的是，埃利希虽然正确地意识到法律与政治之间并非存在必然性的关联，从而“意外地”适应了全球化时代“去中心化”的整体局势；虽然正确地揭示了法律因扎根于市民社会从而具有的自我创生的特征，从而与晚近商人法的实践有所呼应，但“新商人法”由于其高度专业化的语言和独特的法律沟通属性，使其不同于那些直接扎根于市民社会，可以通过日常语言去表述的法律规则体系。作为“活法”的新商人法体系是高度专业化的，为特殊语言所主宰的法律沟通，它是一个具有自创生属性的法律系统。
出于以上各种全球化和社会演进理论所存在的缺陷和不足，我准备选取美国著名学者沃勒斯坦的“世界体系”理论来作为诠释商法史的外在背景；而以卢曼与经过托依布纳发展的社会系统理论作为工具来诠释商法发展与变迁的内在机理。通过这两种理论，我将说明，从外部视角来看，商法的发展演变与世界体系的不同模式之间相互关联；从内部视角来看，商法的形式和特征取决于商法作为一个系统在特定环境下自我组织和自我维持的方式。必须看到的是，沃勒斯坦的世界体系理论开启了现代西方左翼全球化理论的先河；而卢曼理论却与右翼全球化理论暗合符节。在基本的立场上二者之间的确存在着冲突，这导致两种理论对新商人法的观察各有所见所蔽，前者洞察了新商人法背后的资本逻辑，及其蕴含的危机；而后者则有助于精细描述现代社会商法系统内部的运作机制。从描述性层面来看，笔者赞赏右翼全球化理论的细致观察，而从规范性层面来看，左翼全球化理论所提供的批判性维度则是笔者赞赏的。
沃勒斯坦认为，人类历史虽然包含着各个不同的部落、种族、民族和民族国家的历史，但这些历史不是孤立发展的，而是相互联系着发展和演变的，为了弄清楚整个人类社会结构发生、发展和衰亡的过程，了解现代世界形成的历史逻辑，就必须“完全放弃采用主权国家或国家社会这个模糊概念作为分析单位的想法”，而以“世界体系”作为唯一的分析框架。[14]在16世纪以前，“世界体系”主要表现为一些“世界性帝国”，如罗马帝国、中华帝国等等；这些“世界性帝国”有一个单一的政治中心，但没有与之相应的“世界性经济”，即使有一点，也是极不稳定的。[15]到了16世纪，随着资本主义生产方式的发展，开始以西北欧为中心，形成“世界性经济体系”，也就是“资本主义的世界经济体”[16]，这个世界经济体是一个由中心区、半边缘区和边缘区三个部分组成部分联结而成的整体结构，是一个自成一体的经济网络，却没有一个统一的政治中心。如今，这个资本主义世界经济体已经由以西北欧为核心的“欧洲的世界经济体”扩展到全球，编织起产品生产和商业交易的巨大网络，但它本身固有的不平等和由此引起的各种紧张关系致使它已经进入“混乱告终”的时期，势必被一种新的世界体系所取代，深受马克思主义影响的沃勒斯坦认为，它可能是一个“社会主义的世界政府”。[17]根据这样的分析，世界体系的发展大致可以划为三个大的分期：一个是世界性帝国；一个是资本主义世界经济体；一个是未来可能会出现，或者正在出现的“社会主义世界政府”。沃勒斯坦重点分析的对象——资本主义世界经济体兴起于1450-1640年这一历史时段[18]，而这一历史时段，又恰恰是欧洲中世纪晚期的“商人法”发展与成熟的历史时段，这背后究竟有怎样的关联？难道，传统商人法的发展与成熟是资本主义世界经济体发展成型的一个征兆和表现吗？如果，欧洲中世纪晚期的“商人法”所具有的国际性和普遍性适应了正在兴起的“资本主义世界经济体”，那么为何它又经历了民族化的过程？我们不妨回头重新温习一下传统的商法史叙事。
一般的商法史叙事将欧洲中世纪晚期（约公元10世纪至公元16世纪）的“商人法”作为商法真正形成的标志，之前漫长时代的商业交往及逐步累积的商事习惯被看作商法的酝酿和萌芽。为什么中世纪晚期的“商人法”被看作这样的标志？一般认为，此时的“商人法”伴随着商人行会的出现，商人法庭的产生和商法典的编纂[19]——这意味着“商人法”初具规模：特定的社会阶层，特定的法律创制模式和特定的法律文本。而商人法产生的历史背景则在于农业的发展，人口的增加、城市的兴旺、宗教政策对商人阶层的宽容、十字军东征对东西交通之路的扩展以及王权与神权斗争所带来的均势和平衡。[20]这种历史解释虽然勾勒出了商法产生的时代背景的若干要点，却未能将解释的着眼点提升到社会变迁的高度，结果失之零散。一个显而易见的批评是，在古罗马时代，农业在北非的省份有着高度的发展；整个罗马帝国也是人丁兴旺；罗马的城市鳞次栉比；罗马的宗教政策对商业发展也难以形成阻碍；罗马军团每征服一地便同时修建宽阔的大道，便利交通；罗马的王权始终对商业发展保持着宽容的态度……为什么罗马帝国时代便没有产生真正的“商人法”呢？根据沃勒斯坦的论述，像古罗马那样一个时代，其“世界体系”模式是帝国模式，在帝国模式之下，尽管有堪称发达的商业交往，甚至可能会产生“商品生产者社会的第一部世界性法律”[21]，但经济并未形成一种独立的社会整合力量，也尚未形成统一的沟通循环。在帝国之下，是通过单一的政治中心来维持世界体系的运转，这意味着只有通过武力支持的政治力量才能够维持帝国的基本格局：帝国的便利交通是罗马军团的开疆拓土所为，北非的粮仓是供已然没有农业生产的罗马中心城市用度，罗马帝国后期，商品交易甚至往往以奢侈品贸易为主，而非真正刺激商业交往的大宗商品贸易。这种“世界体系”在实质上并没有将经济作为世界体系运转的枢轴与核心，而直到政治多元主义时代来临的欧洲中世纪后期，一个不同于世界性帝国模式的世界经济体系方才开始孕育生成。世界经济体系与帝国模式的不同之处在于，经济而非政治构成了世界性交往的枢轴与核心，只有在世界经济体系而非传统帝国模式之下，才能够真正形成具有标志性意义的“商人法”。考察“商人法”产生的历史背景，我们虽然必须关注到欧洲中世纪长期的物质积累，但封建制下农业经济本身容易与城市商业形成竞争局面，在沃勒斯坦看来，商业的勃兴是14世纪到15世纪“繁荣骤降”、“农业大衰退”的结果[22]，农业的衰退刺激了商业的勃兴以及随之而来的海外探险，“它是16世纪以后欧洲扩张与经济转变的背景和序幕”，也是“商人法”产生的宏观背景。[23]当然，这里仍然存在的一个问题是，根据沃勒斯坦的世界体系理论，世界经济体系产生的年代起点大概在公元1450年，而早在11世纪，欧洲商人法便已经开始形成，这是否意味着世界体系理论无法解释11世纪至15世纪之间的商法历史呢？沃勒斯坦坦言，在中世纪的大部分时间里，“在欧洲以内至少有两个小的世界经济体，其中，中等规模的是基于北部意大利诸城邦，较小的一个是基于佛兰德和北部德意志诸城邦。欧洲的大部分没有直接参与这两个系统”[24]，在11世纪到15世纪的时段中，商人法的规则体系始终围绕着威尼斯、佛罗伦萨等意大利城市展开，或者围绕着北部的汉萨同盟展开，这与沃勒斯坦的论述是可以相互印证的。从商事习惯法的汇编角度观之，《阿玛斐法典》、《康梭拉多海商法典》都属于围绕着意大利北部城邦形成的，适用于地中海流域的商事习惯法汇编；而《奥列隆惯例集》、《维斯比海商法典》和《汉萨海商规则》都属于围绕着汉萨同盟，适用于北海、波罗地海流域的商事习惯法汇编。[25]而随着世界经济体系的逐步形成，这两个分开的经济系统很快便被打破了。
Immanuel Maurice Wallerstein
将商法史叙事纳入沃勒斯坦世界体系理论的另外一个棘手的问题是伴随着欧洲民族国家历程开始的商法民族化的过程。如果说欧洲中世纪晚期的“商人法”已经具备了一定程度的普遍性和国际性，那么商法的民族化岂不是一种历史的倒退？因为，不论是像法国那样，通过法典化的方法，将商事习惯制定成为商法典；还是像英国那样，通过曼斯菲尔德大法官的努力，将商事习惯法纳入普通法体系——都意味着将曾拥有统一叙事的“商人法”割裂开来，迫使“商人法”失去它本具有的跨国性和普遍性。[26]从沃勒斯坦的世界体系理论看来，这似乎是“历史的逆流”——“资本家没有在世界面前炫耀他们的旗帜”，而兴起的意识形态是“国家主义”（statism）。[27]沃勒斯坦认为，“资本主义世界经济体系的鲜明特征是：经济决策主要面向世界经济体的竞技场，而政治决策主要面向世界经济体内的有法律控制的较小组织——国家（“民族国家、城市国家、帝国”，“经济和政治的这种双重导向，也可称之为‘差别’，是各个集团在表明自己合适身份时的混乱和神秘化的根源，这种身份是集团利益合情合理的、理性的表现形式”。[28]世界经济体系形成的过程同时是一个巨大的不平衡重新排布的过程，根据在社会分工体系中所处位置的不同，会形成中心区、半边缘区和边缘区，为了在这一过程中努力争取有利的位置，有希望进入中心区的国家无不采取“国家主义”的策略，加速其民族国家的形成，并以举国之力来推动本国的商业发展，诚如布罗代尔所说：“不管其愿望如何，（国家乃是）本世纪最大的企业家”[29]，这样中心区国家迅速的民族国家化会带动本国法律体系的形成。集权主义的法国于1673年颁布了《商事条例》，又于1681年颁布《海事条例》，1807年，在以上两个条例的基础上，最终形成的《法国商法典》，便是这一历史过程的重要表现。同样的历史过程也发生在英国，早在1606年爱德华·柯克爵士开始担任王座法庭首席法官的时候，便开始主张普通法对商业事务的一般管辖权[30]，后来在曼斯菲尔德担任王座法院首席法官的1756-1788年间，普通法吸收“商人法”的过程基本宣告完成。法国与英国改造或吸收中世纪“商人法”的方式虽然多有不同，但其宏观的历史背景是一致的，是在世界经济体系形成的过程中，努力争取进入中心区的一种举措。随着世界经济体系的格局趋于稳定，资本扩张的逻辑将世界每一个角落席卷进来，民族国家格局将无法适应经济全球化的历史过程，经济全球化将促使商法突破民族国家格局，重新获取其跨国性与普遍性。应该看到的是，在18-19世纪改造或吸收“商人法”的过程中，不同的国家所采取的方式实际上极大地影响了日后经济全球化时代它们所处的位置。相对于大陆法系国家将“商人法”彻底的民族化和法典化而言，英国将中世纪“商人法”纳入普通法体系的方式则更加温和，它极大地保留了传统“商人法”所具有的跨国性和普遍性，只是将商人法的原则重述进入普通法体系，而这也在某种程度上导致日后的经济全球化时代英美商法席卷全球，而大陆法系彻底民族化的商法体系则始终未能占据经济全球化时代的主导位置，这是很值得反思的。
沃勒斯坦虽然描述了一个关于世界经济体系形成的巨大的社会变迁过程，但他对这一社会变迁所造成的巨大失衡深表担忧。沃勒斯坦说，随着世界经济体系的形成，会形成中心区、半边缘区与边缘区，它们在世界分工体系中所处的地位差异巨大，从世界经济体系中获得的好处也有天渊之别。处于中心区的国家主宰着全球的货币流通、驾驭全球财富的分配、制定国际商业交往的规则，而处于半边缘区的国家则担任世界工厂的角色，为全球提供工业产品；至于处于边缘区的国家，则只能提供农业原料和廉价的劳动力。从商法的角度观之，如果说边缘区的国家主要发展和关注的是国际货物买卖的相关法律，处于半边缘区的国家主要研究和应用的是国际投资和国际货物运输的相关法律；那么处于中心区的国家则是在国际金融和国际知识产权两个领域投入最大的精力，并牢牢把握住在这两大领域的规则制定权。如在国际银行法领域地位举足轻重的新巴塞尔协议，也是在中心区少数国家的秘密会议中制定完成的。在沃勒斯坦看来，这是一场场残酷的斗争——不论是在经济上、政治上还是在法律上。为了克服这种巨大的失衡，就必须期待一种新的世界体系，站在西方“新左派”立场上的沃勒斯坦认为，这一新的世界体系很可能是“社会主义的世界政府”。对于这种“社会主义的世界政府”能否实现，我们姑且不做讨论，但至少沃勒斯坦认为，现代世界经济体系正在经历新的巨大转型，而这一转型必然克服“资本疯狂的逻辑”，矫正全球分工所造成的巨大不平等。如果，我们将沃勒斯坦所期待的“社会主义”作一种社会中心论而非政治中心论的理解，那么突破目前民族国家格局以及旧的全球体系的一条出路或许在于，随着资本主义世界经济体系的横向扩展，政治系统与法律系统也随之扩展，扎根于同样全球化的市民社会的政治借助法律来遏制世界经济在全球范围内的不公平分配。从这个意义上言之，商人法也不可能再重新走上民族化的老路，而注定成为跨越民族国家格局的“全球法”的组成部分，可以设想的图景或许在于，一个受到拥有民主根基的世界政府主持下的全球法律体系——而它注定要发生在遥远的未来。
在上文的分析中，我从外部视角运用沃勒斯坦的世界体系理论将商法的发展史划分为帝国时代的商法、世界经济体系时代的商法与被沃勒斯坦称为“社会主义世界政府”图景下的商法。如果说帝国时代的商法仅仅处于萌芽状态，而“社会主义世界政府”图景下的商法充满了学者的想象的话，那么世界经济体系则构成了从欧洲中世纪晚期的商人法到新商人法的整个时代背景，沃勒斯坦很好地描绘了这一时代背景。欧洲中世纪晚期“商人法”的出现是世界经济体系孕育生成的“序曲”；而18-19世纪商法的民族化是“短章”——它是世界经济体系在震荡与整理中出现的必要环节，但随后必然是一个伴随着经济全球化浪潮滚滚而来的法律的全球化与政治的全球化。不过，沃勒斯坦的世界体系理论在解释商法演变的历史问题上一个缺憾在于，它难以将外部视角转换成内部视角解释商法演变的一些细节问题，比如，新旧商人法之间一个显著的差别是传统商人法的“身份性”特征，而新商人法则没有这样的特征，这究竟是什么原因？比如，“新商人法”所具有的一系列自治属性是如何具备的？其内在的机理是什么？这都需要我们转换理论视野，从一个新的立场切入来分析商法演进的历史逻辑。
德国著名的社会理论家卢曼在其社会系统论的思想体系中，曾经提出了一种后设性的社会变迁理论，[31]它认为从宏观上讲，根据全社会系统的初级分化形式，人类社会的发展经历了分隔时代、分层时代与功能分化时代三个大的阶段，而社会变迁的内在动力在于社会复杂性的持续性增长。
分隔时代社会分化的基本原则是将全社会系统分为几个相同的部分，例如家庭、部落、村庄等，“每一个此系统将全社会内的环境仅仅视为等同或类似的系统之堆积。因此整个系统只有少许复杂程度的行动可能性”，[32]这个限定造成了分隔社会自己分化出子系统，而这些子系统的界限就在于地域性及具体的行动处境。初民社会彼此封闭、自我维持的那些部落、群体都属于这样的分隔社会，在分隔社会难以产生复杂的商业交往，也便难以产生与之相适应的商法。
随着社会复杂性的增加，分工的细致化和新的社会角色的产生，传统的分隔社会无法驾驭这种持续增长的复杂性，这迫使全社会将复杂性“分配到多个的、并且必然是不一样的肩膀上”，[33]整个社会将以层级式分化为原则，从而进入分层时代。卢曼认为，层级式分化是历史上最有成就的，此种分化形式早在从古代部落社会进到较复杂的社会群体之时就开始了，而且，从古典的欧、亚、美洲的高度文化一直到15、16世纪欧洲近代以前，此分化形式是主要的内部分化原则。在分层社会，重要的分隔原则是，将全社会分化为不同的阶层，这些阶层彼此之间有一种阶序式关系。“整个传统社会，主要就是按照上/下分层的方式分化，使等级化的各阶层成为析出的子系统”，[34]从欧洲的历史角度观之，5世纪到15世纪欧洲中世纪的大部分时间里，阶层分化始终占据着主导地位。虽然随着经济的发展，商业交往开始复兴，但商人仍作为一个独立的社会阶层存在，被镶嵌进入整个社会，而商人法也具有强烈的“身份性”特征。我们不妨将与分层社会相对应的商人法称之为“分层时代的商人法”。当然，需要提及的是，身份性特征并非商人法所独具，在分层时代，绝大多数的法律都具有类似的特征。霍斯沃斯便认为：“我很怀疑这些特征是否对中世纪的商人或律师来说是独特的。商人在中世纪社会只不过是严格区分的各阶层中的一个阶层，而所有这些阶层的惯例都具有类似的普遍性，只是程度有所不同。而民法和教会法所具有的普遍性程度也是很高的。”[35]由此可见，欧洲中世纪商人法所具有的身份性并非一个“特例”，而是由那个时代社会分化的基本原则所决定的。
分层时代社会分化的基本形式适应了人类历史长时段的社会复杂性，因而几乎成为人类历史上最有成就的一段历史时期，然而这种分层时代是建立在宗教作为终极的观察之点，提供宇宙学式的安定的基础之上的，随着欧洲的宗教改革和宗教战争，这一终极之点开始分崩离析，迫使整个社会处于偶连状态，依附于宗教的王权政治开始自我循环，并自我证成其合法性，同样依附于宗教的法律也开始形成自我组织的系统，开启了实证化的进程，这种变化渐次在各个领域发生，但率先呈现自我循环特征的是经济系统，韦伯在《新教伦理与资本主义精神》的结尾将其概括为资本主义精神与新教伦理彼此脱钩的过程，而在沃勒斯坦看来这是资本主义世界经济体的形成。卢曼也认为，从16世纪末开始，这种时代转型便开始启动，一直到19世纪末20世纪初渐趋成熟。他将这种时代转型看作是由分层时代向功能分化时代转化。
在功能分化时代，全社会将自己分化为不同的子系统，而这些子系统是无法被一个在各子系统之上共有的基本符号方式整合起来的。各个功能子系统——经济、政治、法律、宗教、科学和艺术等开始按照它们特有的功能观点来运作。如果说在民族国家时代，政治与法律系统的运作尚局限于领土界限，那么经济系统是率先无视领土局限，突破传统的国民经济学范畴，将自身的沟通循环拓展至全球的子系统，也因此是第一个完全按照功能观点，实现自我创生的子系统。在经济系统内部，以支付/不支付为二值代码，以货币为媒介，形成巨大的沟通循环，将世界每一个角落囊括其中，而经济系统的横向扩展也带动了法律系统与之相关的某些部分突破民族国家界限，以功能分化为原则将自身“全球化”，而这一过程中最突出的表现便是“新商人法”的出现。[36]与欧洲中世纪晚期的商人法不同，“新商人法”以功能分化为主要原则，是在商人活动的实践中逐步形成的独立于任何国家主权的法律系统，它包括“全世界的商业实践、内部协调指导原则、格式合同、全球协会的活动、行为准则以及国际仲裁庭的裁决”[37]，它没有固定的边界，甚至其形式也在活跃的变化之中，但其存在由它在全球经济体系中所发挥的功能所界定，它的边界由商法的专业语言和商业沟通的实践所划定，它的形式由新商人法系统自身适应环境复杂性的需要所决定。如果我们按照传统的，以国家权力为中心的法律观点来衡量这种新出现的法律形式和法律实践，则既无法界定它，也无法解读它。
有的学者认为，与欧洲中世纪晚期的“商人法”相似，这是现代民商法发展中所出现的一种“再身份化”的现象，并试图以这种再身份化来界定“新商人法”的出现。的确，传统的“商人法”是以商人这个独特的社会阶层为指向展开的商事法律体系，它是特色鲜明的身份之法，经过民族化的洗礼之后，商法的身份性特征被极大地削弱，在大陆法系的很多国家，“商人法”成功地演化成为“商事法”，被纳入民法的大系统之中。20世纪末叶，民法理论中陆续出现了一些关于“再身份化”的讨论，主要包括劳动法、消费者权益保护法等法律对特定身份的群体所施加的特别保护，这种特别保护不是对现代民法体系的颠覆，而是一种微调和矫正；但这一理论语境无法解读全球化时代“新商人法”的复杂实践。“新商人法”并非意图去重新识别出商人这一特殊的群体，而是代表了一种指向于全球商业活动的特殊法律沟通，在这种接续不断的沟通之中，衍生出商法的新形式、新内容。我们只有从商法沟通的角度去认识全球化时代的商人法，才会把握住新商人法的形与神。
