将一部法律正式赋予法典名称,本文称为“法典赋名”。法典是历史性和科学性相结合的词汇。在我国语境中追溯源流,法典是具有权威属性的中国古词,于19世纪90年代后成为学术界、法律界用语。中华人民共和国成立后,法律体系重建之初,未进行法典赋名。改革开放后,随着自主意识深化和法律体系的逐步完善,
我国渐入法典赋名时刻
。刑法向刑法典名称“跨了半步”,民法“跨了一步”——民法典获颁。法典应为完善统一的形式与层级较高的内容位阶的统一,并非法典编纂工作后的必然名称。
“基本法律法典赋名化”应成为民法典之后的法典赋名方式
。我国纵向法律体系由此出现新层级、新面貌,并带来千年法典史的新发展,中华法系由此实现古今对话。法典赋名应建立在本国纵向法律体系、法律渊源和法律文化基础上,并基于民族性而成为世界法律文明中的标志性存在,这便是法典赋名的恰当性选择。
关键词:
法典;法典赋名;法典编纂;民法典;法典集群
一、法典赋名的古今之变
二、法典赋名的当代实践
三、法典赋名定型的恰当性选择
结语
将一部法律正式赋予法典名称,本文称为“法典赋名”。相应地,对于一般法律的命名方式,本文称为“法律命名”。之所以将赋名与命名分开,是因为
“法典”一词在世界尤其是中国语境中,都较一般性法律更为重要,具有一种“赋予”“授予”的仪式感语言色彩。
然而,尽管法典一词极为重要,从古到今有关法典赋名的一般认识却并不统一。究其原因,在于法典是历史性和科学性相结合的词汇,历史上不同事例的认知影响、不同的法学观念,使得“什么法律该叫法典”的问题在不同国家、不同时期并未形成统一认识,这当然也影响当代立法实践中的方案选择。在我国,法典这一说法古已有之,法典概念近代渐用。中华人民共和国成立后,法典赋名与否的问题由隐而显,直至《中华人民共和国民法典》实现首次法典赋名。民法典颁布后,法典赋名工作的走向有二,一是只有民法典叫“法典”,二
是沿着民法典的步伐,将有新的法典获得赋名。若是后者,又当如何确定法典赋名的对象?
本文对法典一词追本溯源,首先对法典赋名问题的演化进程进行基本梳理,其次对当下现实选择问题展开对策性阐发。根本上,本文讨论在历史性和科学性的基础上,法典赋名如何在实践中展开的恰当性议题。
典,汉代许慎《说文解字》解为:“五帝之书也。从册,在丌上,尊阁之也。”《左传·昭公十二年》:“子善视之,是能读《三坟》《五典》《八素》《九丘》。”以此看,典的字义是典籍。“五典”“五帝之书”显示层级之高。典字从“册”,指“丌”(底座)上的“册”——书册、典册、典籍。《尚书》中有《尧典》,就符合许慎之解释。
在先秦和秦汉文献中,典既指典籍,又指典礼,有时与法字共同出现。如《吕氏春秋》:“乃命大史守典奉法,司天日月星辰之行,宿离不贷,毋失经纪,以初为常。”高诱注此处之典字和法字时说:“典,六典;法,八法。”——意指《周礼》中的“六典”和“八法”。六典八法内容较多,强调遵守礼仪典章、遵奉规则法则。在《管子》中,“法”与“典”也同时出现:“法制度量,王者典器也。”管子学派将法制视为治国理政的“典器”:典,即治国者需要遵循的大典;器,即治国者所使用的国之重器。
法典作为一个词使用,已知材料中最早见于《孔子家语》:“礼度既陈,五教毕修,而民犹或未化,尚必明其法典,以申固之。”这句被认为现存最早的涉法典之语,将公共教育分为两个阶段,一是礼仪道德教育,二是法典教育。德育为先,法育随之,《孔子家语》中“法典”的出场,显示法律在其时代的崛起,与《管子》所讲的“法制度量,王者典器”形成呼应。词汇是社会生活的反映。“法典”成为一词,表明法律制定和编纂进入规模化状态。
《孔子家语》后,法典一词在古典中国的出现频率不高。佛教传入中国后,法典是佛教术语之一,后又成为道教术语。佛教中的法典并非国家法意义上的法典,但是翻译家以汉语“法”字入经,形成佛法一词,进而构成法典一词,在表达法则汇编的含义上,与《孔子家语》有共通处。道教中法典一词亦然。宗教中出现的“法典”,保存了“法典”一词的火种。
法典一词在古典中国政治法律领域不常用,但词意清晰,具有权威属性。偶被使用,毫不突兀。收入《元代奏议集录》的赵天麟所撰《太平金镜策》之“请颁法典”一篇,即为一例。金代法律1271年被元政权废除,但元政权当时未颁布法律,国中无法,暂用金代法律。赵天麟“请颁法典”,建议既参考其他朝代的制度,又采用元统治者集团的习惯法;既探寻“天意”,也向民间调研;汇集常理,编成一部大覆盖面的法典。这里的法典,既可视为统一法典,也可视为法律集成。
如果不看法典之名,而看法典之实,则唐律的前来与后往——它在三国以降的源流史和唐代之后的演变史,恰是一部主要法典的立法史。朝代更迭,法典恒存。千年一系的这个综合性法典谱系,体系宏大,不称法典,实为法典。
法典在晚清渐成高频词,源于明治维新后的中日法律互动。原受中国法影响的日本移植欧洲法,借用汉语法典一词。随后日本法的用法影响中国,法典一词回到近代中国。
当明治维新的日本面对欧洲法典时,“法律”和“法典”是两个词汇,即Law和Code。以Code表法典之意,源自534年《优士丁尼法典》(Justinian Codex)。在欧洲,此词渊源有自。在日本,以汉语法典一词对应之。
明治维新初期,日本制定法律的模式仍仿照中国,故《假刑律》(1868,明治元年)、《新律纲领》(1871,明治三年)、《改定刑律》(1873,明治六年)三部法律,都用中国古典式名称,称“律”。1880年,明治政府颁布移植于欧洲法的《刑法》。“律”改为“法”,名称、内容、体系都改变,既朝向欧洲法的内容,也朝向欧洲法典的体系。但是,在法典和法之间,日本明治政府为《刑法》选择的是“法”字。10年后,1890年的《民法》依然用法字,表明了此时日本的法律命名模式——改律为法,但不赋名为法典。
形成对应的是,1880年,在中国担任京师同文馆化学教习的法国人毕利干翻译出版法国法汇编《法国律例》。其中的《法国民法典》,毕利干译为《民律》。看来,1880年于中日立法皆具些许纪念意义:于日本,从此前的三部“律”到《刑法》,风格上从中国古典转为欧洲近代,名称从“律”转为“法”;于中国而言,一个欧洲国家的法典首次获得移译,但是名词沿用中国古典的“律”。
细以言之,毕利干翻译的《法国律例》中的《民律》,有对应的日本事例。1872年,新任日本司法卿江藤新平在翻译《法国民法典》的基础上颁布了新的《皇朝民法暂行规则》等草案,但未赋名为法典。此时,《德国民法典》初启编纂,《法国民法典》颁布已超70年,声誉正隆,影响外扩。日本1872年将译后《法国民法典》移植为法律草案,中国1880年由法国人在华者单独译成,二者前后接踵,一官方一私人。
在此时的日本,法典编纂也成为专业术语。1889年,日本民法、商法、诉讼法和裁判所构成法四部法律颁布后,该国法学家大会公布《有关法典编纂相关法学家大会的意见》指出:“法典全部的完成暂时依据民俗风情而定。如此起草的法典,当然是与教科书、论文所著述的同样是题材美而论理精,适合民俗风情的,可谓善法。”穗积陈重认为这个公开意见促使法典编纂事业在日本深入人心。
近代日本以“法典”译Code一词,以“法典编纂”译Codification一词,此二词回到中文语境后,就发生百年中的词汇联系、微妙差别、赋名疑问:法典用于称呼重要法律,但法律名称未必叫法典;法典编纂是汇编整理的方法与过程,但编纂后的法律未必叫法典。“编纂”本是古汉语词汇,意指系统汇编,如清乾隆时期《大清会典》重修谕示中指出:“大清会典......有不得不重修者,盖缘编纂之初,诸臣或沿袭旧文,未经考证。”
19世纪90年代后,法典一词渐兴于中国,学术界和法律界逐步使用。
1897年,严复指出:“西国法典条约之中,因此名词不正,实形无数葛藤。”1902年,梁启超指出:“编纂法典立宪之国,法律必公布之于民,而世界愈文明,人事愈复杂,则法律亦愈繁博。”严复讨论欧洲法典,梁启超从各国法典编纂说到中国法典编纂。严复在Code的意义上使用,梁启超在Codification的意义上使用,呼应了近代法典一词在法典和法典编纂意义上的两个方向。
1906年,修订法律大臣沈家本指出:“说者谓:西文法字于中文有理、礼、法、制之异,译不专指刑法一端,则欲取欧美之法典,而尽译之。”沈家本对法典一词的使用表明该词的使用空间从学界延伸到官方和法律界。1905—1908年,“大清帝国宪法法典”草拟完成,草拟者以《呈为酌拟大清帝国宪法法典呈递摄政王等以期采纳事》致函摄政王载沣。尽管1908年清政府颁布的是《钦定宪法大纲》,但是宪法法典一词在草拟稿中的正式使用,表明制宪与立法过程中已出现称呼“法典”的事例。
此后,清末修律出台的法律和草案既未采用法典一词,也未使用“法”字,而仍用古典风格的“律”字
,如修订法律馆1911年完成的《大清民律草案》。从1880年毕利干译成《法国律例》中的《民律》作为《法国民法典》东渐的民间传播,到此时《大清民律草案》出台作为官方修律成果,在这一时间线中,法典一词使用渐多,但不采于法律名称中。
1912年4月,《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》获颁,民国政府沿用清末修律成果。同月,《暂行新刑律》生效。同年7月,作为官方机构的法典编纂会正式成立,参与清末修律的冈田朝太郎被聘为调查员。《法典编纂会官制》第1条和第7条分别规定:“法典编纂会掌编纂民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法,并上列附属法及其余各项法典。”“法典编纂会俟法典完成即行裁撤。”由此可知:(1)“法典编纂”一词已上升为官方用语。(2)当时的法律名称已由“律”转为“法”。这里看似不经意、微妙的转变,颇似明治政府1880年刑法名称的确定,其意义就在于对古典模式从名称到内容的整体告别,也可视为法律气质从古典到近代或现代的整体转变。(3)法典一词在官方文件中获得正式使用:民法、商法是名称,又被称为法典。
此表明法典是性质,但非名称。这种情况,可称为法典赋名的初步破题。
法典赋名的问题在清末修律前后获得初步破题
,原因有三:一是从时代来说,法律面临古今之变。古典法律适应的是经济以农业为主、政治以古典君主制为主、社会以家长主义为主的古典时代,近代与现代社会则呼唤以现代价值体系为精神内核的层次分明且覆盖全面的现代法律,由此呼唤现代意义上的法典赋名。二是从立法模式来说,立法者选择取法欧陆。其实,若不取法欧陆日本,而将古典中国法根据现代价值观念进行自我更新,亦不失为法律演进之道,但历程会缓慢,取法欧陆则速度快。既然取法欧陆,则不能不受其名称的影响。三是从被取法的对象来说,历史早,线索长。欧陆早已呈现渊源有自和蓬勃兴起的法典赋名实践(如《法国民法典》),但当其汉化为法典一词时,法典赋名问题就可能在实践中经历较长过程而非一蹴而就。
不过,清末修律并未正式进行法典赋名
。在清末修律过程中,将《大清律例》更名为分部门的律,定名为分部门的法,已启用新型法律名称。同时,法律修订、编纂与制定的工作刚刚展开。这项工作从最重要的几部法律起步。若进行法典赋名,恰好最早确立的新式法律就应赋名为法典。而这几部法律数量仅为个位数,在名称上尚无区分法律和法典的必要。
对于清末民初来说,法律古今之变刚刚展开。历史证明,法典赋名当属法律进入成熟期时的事务,其实践在历史进程中实现,其内涵的拓清也需要理论与实践的互动与共同进步。
中华人民共和国成立后,中国的法律体系展开重建。1949年告别原有的法律体系,是为破。破之后,重建新的法律体系,是为立。法律体系的重建非短时之功。从第一部法律开始,其命名模式,是以“国名加法律”为结构的方式。
回看历史,中华苏维埃共和国20世纪30年代颁布了《中华苏维埃共和国宪法大纲》《中华苏维埃共和国婚姻法》《中华苏维埃共和国劳动法》《中华苏维埃共和国土地法》。中华苏维埃共和国的法律命名方式,与中华人民共和国成立之后无异。
1922年,苏俄的民法典和刑法典已颁布。在1950年的时代背景下,从苏俄到苏联的法典方式是作为我国立法参考而存在的。但是,1950年4月13日、6月28日、6月28日在中央人民政府委员会会议上通过的《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国土地改革法》《中华人民共和国工会法》三部新中国最早的法律,沿用的是我国在历史实践中形成的法律命名方式。
1954年,第一届全国人民代表大会第一次会议召开。此前,按照1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》的规定,中央人民政府委员会制定并解释国家的法律,颁布法令,并监督其执行。1954年,依据新颁布的宪法,法律只能由全国人大制定,法令由全国人大常委会制定。1955年,第一届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国兵役法》。
1957年6月28日,全国人大法案委员会举行会议,审查《中华人民共和国刑法(草案)》初稿。同日,第一届全国人民代表大会常务委员会第77次会议听取法案委员会副主任关于《中华人民共和国刑法(草案)》的说明,决定将刑法草案发给全国人大代表征求意见。
中华人民共和国成立之初,刑法、民法等法律采用渐进式起草方式,社会需求量更大的婚姻、土地改革等事项则先行立法。当婚姻、土地改革等法律采用了国名加法律名称的方式时,
刑法是否进行法典赋名,便作为一个问题摆在立法界人士的面前。
在全国人大法案委员会对全国人大常委会所做的说明当中,讲到从1950年部署刑法草案起草到1957年刑法草案形成的基本历程,并提到“刑法典”一词:“起草中华人民共和国刑法草案的准备工作,早在1950年就由前中央人民政府法制委员会开始进行,当时曾翻译了苏联和各人民民主国家以及法、德、美等资本主义国家的刑法典,搜集了不少资料,并先后草拟出‘中华人民共和国刑法大纲草案’(共一百五十七条)和‘中华人民共和国刑法指导原则草案’(共七十六条)两个草稿。”
这表明刑法起草的团队对域外刑法的状况做了较充分了解,包括名称是否为刑法典。
知“刑法典”而不用,刑法起草团队有考量。
时任全国人大常委会法律室主任在随后的全国政法院校刑法教学座谈会上对“刑法”与“刑法典”的名称问题作了阐发:“有一种意见是错误的,即认为既然我们的刑法是社会主义类型,因之就应当和苏联的刑法一样,就应当采取苏联刑法的所有原则,采取苏联刑法的体系,甚至连名称也应该叫‘刑法典’而不应该叫‘刑法’。”他在此指出一个与法典赋名有重大联系的事实——有人建议仿照苏联的方式,将正在起草的刑法赋名为刑法典,这显然是中国在立法过程中距离法典名称较近的一次。如果仿照苏联而定名刑法典的建议得到采纳,刑法草案在当时就将被称为刑法典草案,中国那时就可能颁布刑法典。他在这里解释为何未用刑法典作为法律名称——基于“中国情况”“民族形式”“民族特点”:尽管在当时的历史情境中,“学习苏联在刑事立法方面的先进经验,介绍苏联的先进经验,这都是完全必要的、正确的”,但是“我们学习苏联,决不是照抄苏联,照搬苏联的经验,因为每个国家的阶级斗争都有自己的发展的不同特点,都有自己的民族特点。......真正的马克思主义者从来都主张要实现马克思主义理论,必须通过一定的民族形式。”这里所讲的“自己的民族特点”和“一定的民族形式”,既是抽象的主张,也是具体的态度,表现在刑法起草中,就是对使用刑法而非刑法典一词的回答。也即,
按照中国近代以来和瑞金时期以来的传统和实践,中国当时不打算在名称上照搬苏联。
1954年第一届全国人民代表大会第一次会议后,草拟刑法草案的准备工作由全国人民代表大会常务委员会法律室继续进行。法律室在1955年6月间草拟出中华人民共和国刑法草案草稿,首先征求了当时参加最高人民法院、司法部召开的司法座谈会的地方参会者的意见,征求了中央各有关部门的意见,并选择重点进行调查研究。同时还配合最高人民法院对刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度的经验进行了总结。法律室根据这些意见、调查和总结,于1956年3月对刑法草案草稿作了修改,连同各种参考资料分送全国人民代表大会常务委员会委员。起草越细致,其名称选择的过程和结论就越审慎。
当全国人大法案委员会1957年6月向全国人大常委会报告刑法草案时,由库德利雅夫采夫主编的《苏联法律辞典》的民法、刑法、国家和法的理论分册恰于1957年3月至9月由法律出版社出版。民法分册收入了民法典词条,刑法典分册收入了刑法典词条,国家和法的理论分册收入了法典和法典编纂两个词条。《苏联法律辞典》称民法典是“统一的立法文件,其中包括系统地叙述有关调整财产关系以及与它有关的人身关系的民法规范。”刑法典是“统一的立法文件,这种文件确立了相互关系的法律规范的体系。”
按照这两个定义,中国当时正在起草的民法和刑法就符合民法典和刑法典的特征,然赋名不采苏联式。
又按《苏联法律辞典》,法典是“一种统一的法律文件,它以采用系统叙述的形式,包含属于某一法的部门的各种法律规范,例如刑法典、民法典等等。法典的特点就是它按照包括现行规范的一定的体系(如总则和分则)而建立起来的。在进行法典编纂时,常常以新的法律条款来代替现行法律中的个别条款,并为了消灭不完备和不明确的地方而制定新的法律规范。因此,法典按其实质和形式来说,都是新的立法文件,它代替所有过去调整着同一类问题的规范性的材料。”此法典定义,强调了统一和体系两个形式上的特点。
反过来说,是否满足这两个形式特征的就属于法典?法典有没有比形式更重要的内容上的要求?该辞典语焉未详。
在中国语境中澄清“法典”,尚需中国的实践、认识和理论的进一步拓展。
对于法典编纂,《苏联法律辞典》认为其是“使立法系统化的一种方法。法典编纂与法规编纂不同,不仅仅限于对已有的规范性材料进行外部的加工,把它们按一定次序排列起来,而是重新审查某一法的部门中全部现有的规范,废除陈旧的规范,制定新的规范,弥补立法中的缺陷,清除个别规范之同以前存在着的抵触和矛盾的现象。”辞典强调法典编纂是消除自身矛盾、实现整体统一的立法方法。既然是方法,则编纂的结果就未必称为法典。方法不必然反映和决定法律命名和法典赋名方式。
20世纪80年代和90年代,立法数量积累到一定规模,立法从规模化迈向体系化。在逐步迈向体系化的路上,为中国立法、立中国良法的自主意识逐渐清晰和深化。
法典赋名的问题开始表现在刑法与民法的立法修法过程中。
1997年前后,在《中华人民共和国刑法》修订过程中,有关“刑法典”的表述成为立法界人士的通用话语。1997年3月14日,时任全国人大常委会委员长在第八届全国人民代表大会第五次会议闭幕会上讲话指出:“会议审议通过了经过修订的《中华人民共和国刑法》,......这次对刑法的大量修改补充,使我们有了一部符合国情的刑法典。”3月6日,时任全国人大常委会副委员长在第八届全国人民代表大会第五次会议上做《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》:“这次修订刑法,主要考虑:第一,要制定一部统一的、比较完备的刑法典。......制定一部统一的、比较完备的刑法典,是继去年3月全国人大通过修改刑事诉讼法的决定以后,进一步完善我国刑事法律制度和司法制度的重大步骤,......这样修订后,国家将制定一部统一的、完整的刑法典,对社会主义法制建设具有重大的意义。”1998年3月10日,时任全国人大常委会副委员长在第九届全国人民代表大会第一次会议上所做的全国人大常委会工作报告中指出:“修订后的刑法,......成为一部统一的、比较完备的刑法典。”
全国人大会议上对于刑法典的上述用法,概括起来有两重含义:(1)1997年修订的刑法,是一部刑法典,一部统一的、比较完备的、符合国情的刑法典;(2)这部刑法典的名称,是《中华人民共和国刑法》。
1957年讨论刑法40年后,立法界人士已将大幅修订后的刑法称为刑法典。
这吻合了40年前《苏联法律辞典》中译本的刑法典部分定义,亦能形成与世界刑法学界的对话。通过“统一、比较完备”的修饰语,可以想见,在20世纪90年代的立法界人士看来,当一部重要的法律统一、完备时,中国便可像域外一些国家一样使用刑法典一词。之所以正式名称仍为刑法,或许在于法律名称统一的考虑——他们尚未考虑在名称上突破旧的模式。关于“统一”和“完备”,学者阐述:“所谓统一,就是要改变现行刑法法条过多的现状,将单行刑法和散见于民事、经济、行政法律中的130条附属刑法规范统一规定于刑法典。所谓完备,就是要在将现行刑法规范统一于刑法典的基础上,总结司法实践经验,适应改革开放和建设社会主义市场经济体制的需要,进一步严密刑事法网,严格刑事责任,将需要追究刑事责任的危害行为犯罪化。”
此前此后,
学界代表人物对于刑法典一词使用的范围则比立法界人士更为广泛。
如马克昌1994年称1979年颁布的《中华人民共和国刑法》为“我国第一部刑法典”,高铭暄1998年称20世纪50年代的刑法起草工作为“刑法典起草”。不能不说,在1997年前后,从立法界人士到学界,刑法典一词的使用已然实现法典话语的重大突破。
关于民法典一词——1985年1月23日,时任全国人大常委会委员长在省级人大常委会负责人座谈会上指出:“民法,五十年代就开始搞,但是很多问题解决不了。通过大量调查研究,我们觉得一下制定一部民法典是困难的。所以,决定一面起草民法典,一面抓紧制定有关的单行法。”
民法典一词,在此时的语境里,指的是统一、完备的法律文本之意。
1986年4月2日,时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任在第六届全国人民代表大会第四次会议上做《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》:“五十年代,全国人大常委会曾着手起草民法。1979年,法制委员会专门组成民法起草小组,到1982年起草了民法草案四稿。......考虑到民法通则还不是民法典,草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些还不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定。”全国人大会议在此正式使用民法典一词,使之成为概括民法整体的恰当词汇——民法典一词被立法界人士正式使用是早于刑法典的。以单行法为起点,以民法典为目标,制定民法的路线图越发清晰。
1989年7月,改革开放初期曾与杨秀峰共同主持民法起草的陶希晋为其总主编的丛书《中国民法学》作序。陶希晋展望,在民法通则颁布之后,“我国制定一部较为完善的新的民法典的时候已经到来了。”“还应当看到民法通则是从过去的民法草案第四稿基础上制定出来的,而民法通则的这几年来的实践,事实上又成为制定一部较为完善的新的民法典的基础。”1992年,84岁的陶希晋在弥留之际留下最后的话:“民法典要搞。”集立法界人士、政法机构资深负责人、法学家多重身份于一身的陶希晋的鼓呼,凝聚了呼吁民法典的先声。21世纪以来,我国民法典之路为学界共知,
直到2020年《中华人民共和国民法典》正式颁布。民法典是我国历史上的首次法典赋名。
对比改革开放以来“刑法典”和“民法典”两个名词的使用,可以看
到:(1)1997年《中华人民共和国刑法》已然被视为刑法典,但名称并未采用刑法典;(2)民法典完成了正式名称的跨越,正式实现法典赋名。在法典赋名的突破上,刑法典“跨半步”,民法典“跨一步”。民法典能跨一步,一在于民法典的统一和完备之形式特质,像刑法典一样符合立法界人士对于“法典”的描述;二在于民法立法过程在1982年后经历了从制定单一完整的民法向逐步制定单行法的转变,从方法和过程上契合“法典编纂”的过程;三在于民法从单行法累积而来,民法典成为了更好的总括性词汇。