当事人信息
原公诉机关新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晓玲，男，汉族，1963年8月20日出生，高中文化，新疆阿图什通程建设有限责任公司第二项目部经理，捕前住新疆维吾尔自治区阿图什市松他克路南3院1幢1单元1-1号。因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪于2017年11月25日被
刑事
拘留，同年12月9日被逮捕，2019年7月15日被新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院取保候审。
辩护人周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。
辩护人候森，新疆叶尔羌律师事务所实习律师。
审理经过
新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控被告人刘晓玲犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2019年2月12日作出（2018）新3001刑初489号
刑事
判决，认定被告人刘晓玲犯挪用资金罪、职务侵占罪。
宣判后，被告人刘晓玲不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年5月24日作出（2019）新30刑终25号
刑事
裁定，以一审认定事实不清、证据不足，将此案发回重审。
新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院依法组成合议庭，对本案进行重新审理，于2019年9月21日作出（2019）新3001刑初296号
刑事
判决，被告人刘晓玲不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。
新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州人民检察院指派检察员彭加设出庭履行职务，上诉人刘晓玲及其辩护人周运才、候森到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明，新疆阿图什通程建设有限责任公司（以下简称通程公司）的企业类型属自然人投资或控股。自1995年7月至今被告人刘晓玲担任通程公司第二项目部经理，2004年至2015年8月13日期间，被告人刘晓玲系通程公司的法定代表人并担任该公司董事长。
2006年11月，克州万兴药业有限责任公司与通程公司签订《建设工程施工合同》，将克州万兴大厦以包工包料的形式承包给了通程公司。2006年11月1日，通程公司与被告人刘晓玲签订《新疆阿图什通程建设有限责任公司与项目部经济承包项目工程责任合同》，将万兴大厦项目委托给被告人刘晓玲承包经营组织施工。该合同书载明：根据企业内部经营管理制度和项目管理规范及设计有关规定，项目实行独立核算，全额经济承包，包工包料承包经营，公司提取管理费，提供技术质量、安全管理检查验收，项目部保证完成各项决议、决定、指令和各项任务。合同约定工程施工期间为2006年11月21日-2007年10月30日。被告人刘晓玲经营的第二项目部承建的万兴大厦工程，因需资金发放工人工资、材料费，通过董事会同意由通程公司申请贷款。2009年11月18日，通程公司向农村信用社贷款150万元；2010年12月7日，通程公司向农村信用社偿还贷款本金及利息91.6632万元、62.4066万元，合计154.0698万元，该款被告人刘晓玲至今未向通程公司偿还。
被告人刘晓玲欠李向东、徐明、杨书增钱款，2011年12月1日，李向东、徐明、杨书增向被告人刘晓玲索要欠款，被告人刘晓玲无力偿还，便向艾尔肯借款。因艾尔肯有700万元左右的工程款进入通程公司账户，艾尔肯便同意被告人刘晓玲从通程公司账户支取122.5万元，由被告人刘晓玲给艾尔肯书写122.5万元的借条；同日，通程公司通过转账支票由艾尔肯签字确认向李向东、杨书增、徐明分别支付30万元、47.5万元、35万元。
2013年5月29日，被告人刘晓玲为偿还艾尔肯的借款向公司借款30万元，当日由艾尔肯领走；2013年11月20日，艾尔肯的工人丁文贵找艾尔肯索要工资，艾尔肯让其找被告人刘晓玲索要，被告人刘晓玲向公司借款10万元用于支付丁文贵工资，（领）借款人处有丁文贵和被告人刘晓玲的签字；2014年1月7日，被告人刘晓玲向公司借款10万元，用于给胡国洲发工资，（领）借款人处有刘晓玲和胡国洲的签字，被告人刘晓玲向公司出具借条；上述借款单均经公司原监事艾尼江·阿吉签字确认。
2013年9月，时任通程公司项目经理杨存荣收到工程款300余万元，被告人刘晓玲为偿还艾尔肯的借款向杨存荣个人借款30万元，2013年9月3日，被告人刘晓玲填写（领）借款单从公司借出30万元。2017年8月18日，杨存荣收到通程公司偿还2013年9月3日借工程款30万元。
被告人刘晓玲欠达毛拉合力力水泥款17万元，2013年12月3日被告人刘晓玲给达毛拉合力力书写欠条一张。之后被告人刘晓玲用通程大厦的一套房屋顶账折抵欠水泥款17万元，2014年11月17日达毛拉·合力力向通程公司补缴了房款差价14.828万元。
2014年，被告人刘晓玲将通程公司通程大厦的一套价值25万元的房屋出售，被告人刘晓玲从会计姚某处分两次拿走该款项，并向公司出具领（借）款单。
原审法院认定上述事实有以下经一审庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表证明，本案系被害人新疆阿图什通程建设有限责任公司法定代表人艾尔肯·阿不都克力木于2017年2月14日向公安机关报案，公安机关受理。
2、犯罪嫌疑人基本情况证明，被告人刘晓玲出生于1963年8月20日，系完全
刑事
责任年龄人。
3、通程公司文件证明，2004年至2015年8月刘晓玲系通程公司的法定代表人。
4、农村信用社实时汇款凭证和电汇凭证证明，2009年11月18日，通程公司向农村信用社借款150万元，2010年12月6日、7日共计偿还贷款154.0698万元。
5、欠条和现金缴款单证明，被告人刘晓玲于2013年12月3日欠达毛拉合力力水泥款17万元，达毛拉合力力向通程公司补交余款14.828万元。
6、（领）借款单、支票头证明，2013年5月29日被告人刘晓玲向通程公司借款30万元由艾尔肯领取；2013年11月20日被告人刘晓玲向通程公司借款10万元给丁文贵；2014年1月7日被告人刘晓玲向通程公司借款10万元给胡国洲，并向公司出具借条。
7、（领）借款单、农村信用社电子回单证明，被告人刘晓玲向杨存荣借款30万元，2017年8月18日，通程公司将该款项偿还。
8、12张（领）借款单证明，2009年11月6日，被告人刘晓玲填写借款单，借款人处刘燕签字；2009年11月18日，被告人刘晓玲填写借款单20万元；2009年11月23日，被告人刘晓玲填写借款单20万元；2009年11月23日填写借款单5万元；2010年1月28日，被告人刘晓玲填写借款单2万元；2010年9月8日，徐明借款5万元，用途：工程款；2010年9月9日被告人刘晓玲填写借款单10万元，财务姚某签字，借款人徐明，用途：工程款；2009年9月22日被告人刘晓玲填写借款单24万元；2013年9月26日，被告人刘晓玲填写借款单11万元，财务审定处艾尼江阿吉签字；2009年11月6日，被告人刘晓玲填写借款单1万元；2010年12月29日支票头，唐新军领工程款20万元；2014年1月17日，被告人刘晓玲填写借款单51.47万元。
9、通程公司股东会议记录、情况说明、通程大厦住宅股东分房情况表证明，被告人刘晓玲股东分房房号系C-6-B2。
（二）证人证言
1、艾某证明：被告人刘晓玲借其款项偿还徐明、杨书增、李向东的欠款；根据通程公司规定，未经通程公司财务监管人审批不得动用资金；支付丁文贵工资，被告人刘晓玲从通程公司支付；被告人刘晓玲借杨存荣借款以通程公司名义出具借条。
2、姚某证明：2004年-2015年，被告人刘晓玲系通程公司法定代表人；被告人刘晓玲以通程公司名义贷款150万元，该贷款由通程公司偿还；25万元售房款由其分两次转交给被告人刘晓玲，被告人刘晓玲出具领（借）款单的事实。
3、朱某证明：被告人刘晓玲之前系通程公司董事长，向杨存荣借款30万元，以通程公司名义出具借条，2017年8月18日，通程公司偿还该借款。
4、艾某证明：董事会同意被告人刘晓玲以通程公司名义向农村信用社贷款150万元；2013年11月20日、2013年5月29日、2014年1月7日的三张凭证系私人借款，经过其本人签字；
5、杨某证明：2013年9月3日，被告人刘晓玲向其借款30万元用于偿还艾尔肯，以通程公司名义出具欠条，2017年8月18日，通程公司偿还该笔借款。
6、丁某证明：2013或2014年，向艾尔肯讨要工资，艾尔肯让找被告人刘晓玲讨要，被告人刘晓玲开具借款单，从通程公司财务领取10万元支票。
（三）被告人供述
被告人刘晓玲供述，2009年与通程公司董事之间沟通以通程公司名义向农村信用社贷款150万元用于万兴大厦工程，贷款到期后农村信用社从通程公司划账，其中30多万元用在其他工程中。2009年9月22日的借款单24万元、11月6日借款单1万元、11月6日20万元借款单、11月18日、11月23日的借款单认可钱已拿走，但不知用在何处；欠达某某17万元用通程公司通程大厦的一套房子顶账；借杨某30万元以通程公司名义出具了欠条；25万元卖房款打入会计姚某的卡上，姚某是否给其本人记不清了；通程公司正式下文催款是2015年。借艾某的钱还杨书增、李向东、徐明的欠款；给胡国洲发工资是从通程公司账户支取。
一审法院认为
原审法院认为，被告人刘晓玲利用通程公司董事长的职务便利，挪用本单位资金25万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。
新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控被告人刘晓玲挪用公司资金150万元，因被告人刘晓玲向农村信用社贷款150万元经过股东同意，该贷款用于公司承建的工程，该工程也尚未与公司清算，故该笔款项不应认定为挪用资金，应当认定为被告人刘晓玲与公司之间形成的是债权债务关系，新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控被告人挪用150万元资金，证据不足，指控该笔数额本院不予认定。
新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控被告人刘晓玲侵占公司资金共计79万元，根据在案证据证实,79万元系被告人刘晓玲向通程公司借款，借款是向通程公司出具了借款凭证，或者通过通程公司财务主管的同意，并非非法占有通程公司财物或者是未经合法批准，也未经许可擅自窃取或者挪用，通程公司自2004年至2014年都在从被告人刘晓玲的账户扣工资冲抵款项，应当认定为被告人个人与通程公司形成的债权债务关系，属民事纠纷，不能认定为利用职务便利，侵占或者占为己有，因此，阿图什市人民检察院指控被告人的职务侵占罪不能成立。
本案能认定的是被告人挪用资金25万元，理由是被告人利用职务便利，将卖房款未经监事艾某的同意，私自从会计手中取走，事后经通程公司会计催要，才补打一张借款单，此借款单未经通程公司监事艾尼江的确认，且此款至今未偿还，故此款应认定被告人挪用的资金。
综上，被告人刘晓玲利用职务便利，挪用资金25万元，数额较大，且未退还，应予处罚。经审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十二、第六十四条的规定，判决：
一、被告人刘晓玲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；
二、责令被告人刘晓玲退赔新疆阿图什通程建设有限责任公司经济损失25万元。
二审请求情况
上诉人上诉及其辩护人辩称，
1.一审判决认定事实错误。原审判决中“本院认定，被告人利用通程公司董事长的职务便利，挪用本单位资金25万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。”、“本案能认定的是被告人挪用资金25万元，理由是被告人利用职务便利，将卖房款未经监事艾尼江的同意，私自从会计手中取走，事后经通程公司会计催要，才补打一张借款单，此借款单未经通程公司监事艾尼江的确认，且此款至今未偿还，故此款应认定被告人挪用的资金”。首先，通程公司的售楼主管是艾尼江，公司的售房业务并非上诉人管辖范围，上诉人根本没有私自出售房屋并收取房款的权限。其次，一审判决所认定的事实不符合通程公司的财务制度、公司章程，公司的售房款根本不允许进入私人账户，证人姚某作为公司的会计，会犯如此错误实在让人费解，再从刘晓玲角度分析，如此大额现金，为何不以转账的形式收取？即使担心查账为何不安排会计将售房款转入他人账户？故一审法院据以定罪的证人证言从常理上都站不住脚，所认定的事实与客观事实不符，上诉人没有拿到这笔现金，也没有挪用资金归个人使用的行为发生。
2.一审法院认定上诉人犯有挪用资金罪实属定性错误。上诉人除担任通程公司的董事长外，其还是通程公司的第二项目部负责人。一审法院据以认定上诉人犯有挪用资金的行为所依据的领（借）款单即使属实，也是上诉人调度公司资金用于公司在建项目时的职务行为。且公司的项目经理向公司借支款项用于公司的建设项目是符合公司章程的，是公司内部的通行做法。上诉人作为公司第二项目部经理，将借支的款项用于自己负责的第二项目部实属正常的职务行为。此外，2015年因公司管理权的争夺失利，上诉人自通程公司离职，2015年至2017年间，上诉人与公司进行结算，对很多之前签具的（领）借款单予以了确认，即使存在争议（如本案所涉的25万元的借据），因新任管理层的强势，上诉人也予以签字确认。在案证据无法证明上诉人实施了挪用资金的犯罪行为。请求二审法院撤销原判，依法宣告刘晓玲
无罪
。
出庭检察员发表出庭意见称，2014年，被告人刘晓玲将通程公司名下，通程大厦的一套房子以25万的价格卖出，刘晓玲指示通程公司会计姚某，将25万元分两次提现后，转交于自己手中。
于是通程公司会计要求被告人刘晓玲给通程公司打了一张25万元的借款单，至今未还通程公司。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律、定罪量刑正确，依法应当驳回上诉，维持原判。
二审期间，控辩双方均没有提出新的证据。庭审中，控辩双方针对一审判决认证的全案证据发表质证意见如下：
上诉人刘晓玲及其辩护人发表质证意见称，对一审判决认定的其他证据没有异议。但认为一审法院认定上诉人挪用购房款25万元的证据不足。
1.证人证言前后矛盾。
证人姚某在侦查机关做的第二次笔录（侦查卷24页）中称：“当时玉买尔江买这套房子的时候是分两次把25万元转到我的私人账户上的，刘晓玲要求我把这25万元钱转给他，我是分两次去取的25万元的现金交给了刘晓玲”；
第三次笔录（侦查卷26页）中称：“大概是2013年11月份左右，有一个叫伊麦尔江的人来通程大厦看房，并提出要将B座5楼A2室买走。因为涉及到卖房，我就向当时的董事长刘晓玲做了汇报，当时因为是假期，银行不上班，刘晓玲就让伊麦尔江将购房款转到我的个人账户上。2013年12月底，刘晓玲把我叫到他的办公室，让我把这25万元中的10万元提现交给他，我就去提现了十万元给他了。2014年3月份左右，刘晓玲把我叫到他的办公室，让我把剩下的15万元提现给他，我就又去银行取款机取了一些，加上我的工资凑齐了15万元现金，到了他的办公室给他了。给完他钱以后，我就让他给公司打了一张25万元的借款单”；
姚某在2019年1月2日所做的询问笔录中称：“2013年底，有个人要在我们公司买房子，这个人分了两次把房款给我，第一次给了我10万元现金，第二次通过银行转账给我的个人账户上打了15万元，这25万元我都以现金的形式分两次给了刘晓玲……这些钱给刘晓玲的时候，我让他写了一份25万元的借条……”。从以上询问笔录中不难发现，一审法院据以定罪量刑的关键证言，矛盾重重，前后不一。
2.证人证言与书证出入较大，无法相互印证。书证（领）借款单抬头部分被毁，原始时间无法确定,单据上所记载的时间为2014年11月6日，该时间并非上诉人所写，明显是他人所添加的，且该时间与证人所阐述的提现时间，打借条时间差距有8月之久，此（领）借款单存在重大瑕疵。且一审法院庭审中公诉方出示的姚某个人工商银行账户（尾号086）的流水明细，从2013年9月21日至2014年4月18日期间的流水明细均无大额入账，更没有大额的取现，其中15万元的转账，无法看出资金流向的户主是谁。仅有的一次大额取现10万元也是发生在2014年4月18日。证言自相矛盾，与书证无法相互印证，故完全达不到定罪量刑的标准。
3.证人与本案有利害关系，不能排除合理怀疑。姚某是公司前任管理人员，是25万元售房款的经手人，不排除其存在将涉案款项据为己有，嫁祸他人的嫌疑。原审一审和发回重审的一审，该证人均未出庭作证，故证人的证言未经质证，其真实性无法确定，不足以作为定罪的依据。我国《
刑事
诉讼法》第五十五条规定对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
客观而言，上诉人供述与证人证言间，上诉人供述的证明力明显高于证人证言，依举轻以明重之原则，仅凭上诉人供述尚不能定罪，单凭证人证言更不能认定上诉人实施了挪用资金的行为发生。
故，一审法院据以认定上诉人犯有挪用资金罪的证明标准完全达不到证据确实、充分的条件。
检察员发表质证意见称，对一审判决所认证的全案证据均无异议。提出，一审认定刘晓玲挪用25万元售房款，有证人姚某证言，借款单证实，上诉人及其辩护人提出的质证意见不能成立。
本院查明
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。对控辩双方争议的焦点问题，即一审认定刘晓玲挪用25万元购房款，构成挪用资金罪，是否认定事实清楚，证据确实、充分进行重点审查。经查，原判认定“2014年，被告人刘晓玲将通程公司通程大厦的一套价值25万元的房屋出售，被告人刘晓玲从会计姚某处分两次拿走该款项，并向公司出具领（借）款单。”认定事实不清，证据不足。理由：
1.除姚某证言证明刘晓玲将通程公司的一套价值25万元房屋出售，房款被刘晓玲取走，刘晓玲向公司出具25万元（领）借款单以外，无证据证实系刘晓玲出售公司房屋。据姚某证言：“当时玉买尔江买这套房子的时候是分两次把25万元转到我的私人账户上的，刘晓玲要求我把这25万元钱转给他，我是分两次去取的25万元的现金交给了刘晓玲”、“2013年底，有个人要在我们公司买房子，这个人分了两次把房款给我，第一次给了我10万元现金，第二次通过银行转账给我的个人账户上打了15万元，这25万元我都以现金的形式分两次给了刘晓玲”，没有证据证实姚某所称的个人银行账户有25万元的转账记录，也没有25万元的取款记录。
2.关于刘晓玲出具的25万元（领）借款单。
该单据系填充式印刷单据，经同其他在案类似（领）借款单据比对，确如刘晓玲所辩称“该25万元的单据人为撕扯掉了含有借款日期及资金性质的头部，做账凭证为什么要撕掉，有什么目的”，该单据已无法证实刘晓玲借支25万元的具体时间，亦不能印证此25万元就是姚某所称25万元售房款。
3.经查，原审法院在庭审中对2019年7月26日阿图什市公安局对玉买尔江·艾力的询问笔录、26万元售房收据（2014年1月26日出具）、《商品房买卖合同》进行了质证，庭审中辩护人提出，补充证据均证实涉案房屋交易价格为26万元，玉买尔江所述付款方式和买房价款同姚某证言有极大的出入，应当对姚某的证言不予采信。一审判决对玉买尔江艾力的证言、售房收据、商品房买卖合同不予表述，不予分析认证，有悖全面审查在案证据，做到认定事实清楚，证据确实、充分的原则。根据玉买尔江艾力的证言“是的，我在2013年9月10日，在阿图什市通程大厦买了一套房子，B座5楼A2-501室”，“我并没有找任何人，我是直接去了通程公司了解买房子事宜的。当时是通程公司的姚会计（姚某）负责接待的我。她告诉我有一套房子位置很好，是一个老干部的，那个老干部想卖出去。看完房以后，我给姚会计付了5万元定金，姚会计给我出具了一个收条。后来，我因为办理住房公积金贷款，就浪费了一点时间。直到2014年1月份开始，我陆续给姚会计又转了21万元，共计给了姚会计26万元，姚会计就将之前5万元收条收走，给我开了一张26万元的收据”。
