回归专利创造性判断的应有之义

创造性三步法判断的第一步为“确定最接近的现有技术”。所谓最接近的现有技术，是指与待审技术方案相比，在相同、类似、近似或相关技术领域（或虽然领域不同，但是能够实现发明功能），所要解决的技术问题和取得的技术效果最接近，且公开的技术特征最多的现有技术。

从该概念可以看出，最接近的现有技术是与权利要求记载的技术特征相比较而言的。由于人类语言表达的局限性和权利要求表述方式的严谨性，单独阅读权利要求，通常较难确定技术领域、技术问题、技术效果等内容，因此需要对权利要求记载的技术特征进行解释。

现行法律法规，并未直接规定在授权和确权程序中权利要求的解释规则，但是基于法律适用的一致性原理及民法规则的类推或参照适用规则，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》、北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》等规范性文件中关于权利要求解释的规则具有一定的参考价值。

参照《北京高院专利侵权判定指南2017》第3条之规定“解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权的保护范围。既不能将专利权的保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权的保护范围扩展到本领域普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容”。 

根据该规定，权利要求技术特征的解释依据存在一定的位阶关系，即：专利申请文件作为内部证据优于所属技术领域的教科书、技术词典，专利审查档案等外部证据；只有当专利申请文件（不包括摘要）没有记载时或记载明显违背技术常理时，方可利用外部证据进行解释。

专利申请文件（不包括摘要）记载或公开的内容，应该从以下两个方面进行理解：一是原申请文件以文字或者图形等明确表达的内容（即字面公开）；二是本领域普通技术人员通过原申请文件可以直接、毫无疑义推导出的内容。

当利用专利审查档案作为解释依据时，需要特别强调“禁止反悔原则”的适用。所谓禁止反悔原则，亦称为“禁反言原则”(prosecution history estoppel)。是指专利权人如果在专利授权确权程序中，为了满足法定授权要求而对权利要求的范围进行了限缩（如限制性的修改或解释），则在侵权纠纷中主张专利权时，不得将通过该限缩而放弃的内容纳入专利权的保护范围。

在专利确权程序实践中，依据“禁止反悔原则”对权利要求进行限制的情况屡见不鲜，然而能够正确适用者寥寥。适用专利审查档案作为解释依据，需要正确判断内部证据和外部证据的位阶关系，正如最高人民法院墨盒案行政裁定书中指出的“申请人在审查档案中的意见陈述可以作为理解说明书以及权利要求书含义的参考，其参考价值的大小则取决于该意见陈述的具体内容及其与说明书和权利要求书的关系”，即，当审查档案与原申请文件记载的内容实质性相悖时，仍然需要以原申请文件的记载为准。