No.1454 鲁 楠 | 匿名的商人法（2）：“新商人法”的特征与表现

二、“新商人法”的特征与表现

在上文中，我从社会变迁的角度，分别运用沃勒斯坦的世界体系理论与卢曼的社会系统论来解读“新商人法”产生的宏观背景与内在机理。我认为，“新商人法”是在世界经济体系孕育生成的大背景下产生和发展的，这种囊括全球的世界经济体系，要求“新商人法”突破民族国家的局限，重获国际性与普遍性；而卢曼的社会系统理论则从内部视角告诉我们，在社会分化的形式由分层时代向功能分化时代的转化的过程中，欧洲中世纪晚期以身份性为重要特征的“商人法”，必然脱胎换骨，最终演变成以功能性为显著特征的“新商人法”，二者虽然都具有跨国性与普遍性，但实际上已经有很大的差异。如果我们无视这种差异，仍然试图用传统的习惯法理论或者制度主义理论来解读“新商人法”，将难以把握问题的关键所在。为此，我将11世纪以降商法的发展划分为分层时代的商法与功能分化时代的商法两个大的类型，将欧洲中世纪晚期的商人法划入分层时代，而将“新商人法”划入功能分化时代。

那么，这种划分的意义何在？功能分化时代的“新商人法”具有怎样的特征？它在商法实践中的表现是怎样的？接下来我将分别回答这些问题。

在19 世纪20 年代末, 法国学者朗贝尔(Lambert)就已经开始注意到国际贸易不仅为国内法与国内法院所管辖,有关商业团体通过一般条款、贸易惯例及仲裁,在某种意义上已经制定了他们自己的法律。对于这种法律, 他称之为“国际共同法”( droit corporatif international) 。在他看来,在市场经济力量的推动下,这种法律已经有效地实现了特定贸易与行业层面上的法律的统一,而且还将导致更普遍的法律统一化。[1]但是朗贝尔仅关注到了新涌现的商人法所具有的普遍性特征，施米托夫在此基础上再进一步。施米托夫认为，重新向国际主义复归的“新商人法”具有“自治性”的特征，这种自治性建立在当事人意思自治原则的基础上，但施米托夫随即提出一个问题，“某一个法律规则即使以当事人的意思自治原则为基础，是否可独立于某一领域的法律呢？”施米托夫本人对此问题的回答是：“新的商人习惯法作为自治法，只有在主权国家同意或许可的情况下才能在其管辖范围内适用。” [2]他认为，“因此将国际贸易法归于具有国际或超国家法（international or supranational law）的性质是错误的……描述国际贸易法所具有的特性的最佳方式是将它视为跨国法(transnational law)”[3]，它有利于撤除“妨碍国家之间贸易流动的法律障碍”。[4]这表明，他主张的新商人法的自治性是建立在主权国家认可基础之上的，否则我们难以仅仅根据当事人意思自治原则确立新商人法的自治性。另外，施米托夫也主张，应当将这种新出现的商人法定性为新的商人“习惯法”，即只有符合“合理的、确定的和众所周知的”这一条件的商业惯例纳入新商人法的范畴，尽管施米托夫也主张放宽确认商事领域“习惯法”的时间要求。

Schmitthoff's Export Trade: The Law and Practice of International Trade By Carole Murray

虽然基本上赞同施米托夫的观点，戈尔德斯坦则更加强调“新商人法”所具有的自治性。他认为，旨在制定示范法（model law）的国际条约与标准合同一起，为商事活动逃脱国内法的适用提供了可能性，由此一种以商人共同体为基础的跨国秩序可望逐步建立起来。[5]戈尔德斯坦认为，这种“新商人法”在性质上属于私法，它遵循着“合同当事人意志自由，约定必须遵守以及运用仲裁”三个基本的主张[6]，因此它是“国际贸易的自治法”。[7]法国著名学者古德曼（(Berthold Goldman)提出了更为激进的商人法理论，他认为,现代商人法是在国际贸易范围内自发地适用或制定而没有某特定国内法律制度的干涉而形成的一系列原则和习惯规则，与主权国家的法律体系没有任何关系。[8]这样，古德曼便突出了新商人法所具有的“自治性”，并将这种自治性的根基落在了他所说的“跨国公共秩序”的基础上。[9]针对古德曼的自治商人法理论，法国学者卡恩（Philppe Kahn）从社会学视角出发，认为古德曼所设想的“跨国公共秩序”缺乏合理的解释，他认为在国际商事关系的调整中,现代商人法的适用,在某种角度来看,是一种明智而实用的选择，由买卖双方所构成的国际商事团体为了实现共同的商业利益,应能够根据国际商事关系的特征来创立“自治性”的法律规则。从法律渊源的角度来看,这些由国际商事团体所创立并对他们的活动具有法律约束力的规则体主要有商事惯例、一般条件、合同条款和一般法律原则。他认为从法律的社会性角度来看,一个组织良好的国际商事团体是能够根据自身的需要创造某些习惯性行为规范的,这些行为规则通常被认为是适用于国际商事关系领域的法律规则——即商人法规则。晚近，美国著名法经济学家罗伯特·库特教授（Robert D. Cooter）教授认为，“新商人法”是一种“去中心化的法”（Decentralized law），它与商业共同体相伴而生，是在商业共同体内部孕育生成的法律体系。[10]

以上学者对商人法属性的论述各有侧重，有的强调新商人法所具有的自治性，有的则突出商人法的普遍性和跨国性；有的学者将新商人法定位为一种国际习惯法，试图用“习惯法”的相关理论来描述“新商人法”现象；而有的学者则认为他是在商业共同体内部孕育生成的法律，这是从制度主义的角度，将新商人法理解为一个全球性的商人共同体的法律形式。[11]

如果将“新商人法”理解为新的商事习惯法，一个棘手的问题或许在于：即使我们抛却时间因素不谈，也很难在全球的维度界定商事习惯法的“法律确念”。而且，根据传统的习惯法理论，国际惯例本身必须经过一个权威部门的承认方才具有法律的效力，那么赋予国际商事惯例以法律效力的所谓权威部门何在呢？这里便暴露了施米托夫理论所难以遮掩的一个吊诡，即如果赋予新商人法以“跨国性”，让它突破民族国家法律体系的藩篱，就必须给予它彻底的“自治性”，而如果在新商人法的自治性上有所保留，则它的跨国性必然是虚伪的，难以证成的。

古德曼、卡恩与库特意识到了这个问题，都选择了赋予新商人法以彻底的自治性，但问题在于，不论是古德曼所设想的“跨国公共秩序”，还是卡恩所论述的“商人共同体”在全球范围内都几乎是不存在的，将“新商人法”扎根于想象中的商人共同体的思路无疑是将新旧商人法进行模糊类比的迷思。库特在其论述中，提出了“去中心化的法”的概念，并运用游戏理论将新商人法实践模拟成为围绕着特定话语、范畴与规范所进行的沟通，这已经将对新商人法自治性的理解提升到了新的高度。与考特相似，托依布纳主张，“商人法，即经济交易的跨国法是没有国家的全球法的最成功范例”，[12]它扎根于片段化的、功能分殊的全球化过程之中，它试图用卢曼系统系统论的观点来重新描述一幅世界社会的法律多元主义图景。这种法律多元主义不同于欧洲中世纪的法律多元主义，而是基于“多元的社会子系统的内在动力而驱动”[13]，是新商人法是“专门化的、组织化的和功能性的网络的原生法（proto-law）”。[14]

我认为，库特和托依布纳都从各自的立场上描述了功能分化时代的“新商人法”所具有的某些重要特征，这些特征包括以下四个方面：全球性、匿名性、专业性与自创生性。全球性界定了“新商人法”的空间广度；匿名性表达了“新商人法”作为一种沟通循环的无主体性特征；“专业性”表明商法沟通循环并非扎根于生活世界的日常语言之中，而是高度专业化的、技术性的法律沟通；而“自创生性”表达了“新商人法”作为自我指涉的系统性存在所具有的自我发展和自我演化的特性。这四个特征从不同的维度重新界定了新商人法所具有的自治性和普遍性，克服了二者在传统商人法理论中难以消除的紧张关系。

首先，“新商人法”具有全球性，它是最新涌现的“全球法”[15]的组成部分。“全球性”不同于“国际性”，国际性法律指的是在民族国家组成的世界格局背景下所出现的具有跨国性质的法律体系，如传统的国际公法，国际经济法和国际私法对法律的阐释和定位都属于此类，而“全球性”则指的是对“领土”与“国界”观念的突破，是在尽可能广阔的空间内的自我伸张和自我循环。将“新商人法”定位于“国际性”之上，意味着“新商人法”或者直接来源于民族国家的法律实践，或者要受到民族国家法律体系的认可，或者要被统摄到由诸民族国家彼此协调构成的各种“全球治理”框架内[16]，而新商人法层出不穷的实践一再地突破这种认识。第一，新商人法是伴随着经济系统的全球化而出现的新的法律形式，它扎根于席卷全球的商业交往，这种商业交往本身只是将既存的民族国家格局作为它不得不加以考虑和衡量的外部环境，而不会将此作为其运行的内部原则。这也促使“新商人法”本身不会将民族国家格局作为其法律运行的内部要素，如在全球贸易中，交易双方也许会出于现实情况的考虑而选择对双方交易最为有利的法律，但只要有可能，他们也会对所选择的法律做出相应的更改或者干脆去另创一套适用双方交易的规则，规则的选定也许会受到民族国家格局的影响，但它实际上来自于交易双方在此时此刻的沟通。这种情况在新兴的网络交易中表现得尤其明显，在网络交易平台，很多独立于民族国家法律体系的纠纷解决机制被创设出来，而且形成了适用于该交易平台的法律规则。[17] 托依布纳认为，作为“全球法”的一种形式的“新商人法”是由“无形的社团”、“无形的市场和分店”、无形的职业共同体以及“无形的社会网络”而形成的，它们超越领土边界但却要求以真正的法律形式出现。[18]第二，作为“全球法”的新商人法是从“社会外缘发展起来，而不是从民族国家和国际体制的政治中心发展起来的”[19]，它来自于高度技术化和专门化的全球商业实践，是在没有国界观念存在的全球商业领域自发孕育生成的，是为了适应商业交往的需要。如果说全球的商业交往本身是“到处游走”，不断地突破民族国家的壁垒，那么“新商人法”同样如此，它并非来自于民族国家法律体系的“赋权”，也无需经过国际政治体制的“确认”。第三，“新商人法”是一种“中心”欠发达，而“外缘”高度发达的法，它是一种从律师业务中形成的规则，这种规则产生于“法律的边缘”，在它的边界围绕着的是经济与技术过程，全球性的商法律师事务所往往掌握着全球领域商法实践中那些“实际”发挥作用的规则，而非写在各国商法“文本”中的规则，而这些“实际”的规则与操作才是真正发挥作用的，它们并非“潜规则”，而是与经济与技术过程紧密地耦合在一起，只有进入国际商业实践的沟通过程，才可能识别出这些实际发挥作用的“新商人法”。第四，民族国家的法律体系能够感受到这种焕发勃勃生机的“新商人法”对自身的强烈冲击，它越来越需要参考国际商事仲裁的实践、非官方的国际商业组织、协会所制定的标准文本，甚至需要考虑大量的行业惯例，而这些不断涌现的“新商人法”形式，也迫使各个民族国家的商法逐步趋同，接纳共同的法律原则，采取共同的法律技术，以便利全球商业的扩展，并希求在经济全球化的浪潮中占据有利地位，但从整体言之，这不过是新涌现的“全球法”对民族国家壁垒冲蚀销毁的一个步骤，一个环节，如果我们能够见“新商人法”之微，而知“全球化浪潮”之著，则应当商法重新定位在“全球性”而非“国际性”上。

其次，“新商人法”具有匿名性。一般的商法理论试图从主体或者行为两个角度来界定商法规范的存在，即实际存在的商法要么是“商人法”，要么是“商行为法”。如果说，欧洲中世纪晚期的“商人法”是名副其实的商人的法，它存在的根基在于商人这一独特的社会阶层，那么民族化的商法便是“商行为法”，它一方面颠覆了商人作为独特社会阶层的存在，一方面从法律行为的角度将商法纳入了一元化的民族国家法律体系，在这一过程中，立基于多元社会阶层的法律多元主义被颠覆了。商人作为一个独特的社会阶层从现代社会的消失是不可避免的，正如许多商法学者所指出的那样，现代社会是工商业社会，人已经“普遍地商化”，如果再试图从特殊主体的角度去确立商法的独立性，那无异于缘木求鱼。在这个问题上所引发的最著名的争论便是“民商分立”与“民商合一”之争，排除掉国家立法体例的便利和顺畅不谈，这一争论背后关键的问题是商法的独立性何在？主张“民商合一”的学者一个最有力的论证来自于，商人作为独特的法律主体不存在了。那么，从商行为的角度是否便能够重新论证商法的独立性呢？从一元化的民族国家法律体系看来，商行为也是难以从普通的民事行为中被识别出来的，民事行为完全可以容纳商行为，民法体系完全可以容纳建立在“商行为”基础上的商法。如果这样的话，商法难免沦为“寄居蟹”。[20]然而，理论上圆融彻底的民法叙事，却往往遭遇现实法律实践的挑战，即使传统商法的组成部分如公司法、证券法、保险法、海商法等被纷纷纳入民事特别法，成为“潘德克顿”精巧体系的组成部分，但这些领域的专业性和独特性却始终是如此地引人注目——这些部分在其产生之始便不是民族国家法律体系的组成部分，它们的母亲是欧洲中世纪晚期，甚至更古远时代的“商人法”。[21]一个非常有趣的现象是，在商法诸领域中，产生年代越古远的部分，其独特性和封闭性就越发强烈，如海商法。如果排除时代变化和技术进步的因素不谈——这导致海商法中增加了如海上油污处理等新兴的部分，当今海商法关于船舶租赁、货物运输、海损等制度的设计都可以追溯到遥远的年代，它们最初源于商人之间的约定，体现在提单的背面条款上，之后才演变为法律，包括海上保险这样的法律领域也直接来源于古代海商之间所形成的风险投资和互保机制。这些高度专业性的“语言”构成了海商法的边界，导致即使一个资深的民法理论家也很可能对海商法知之不多。这样的情况在金融、证券和保险法领域都同样存在。种种现实要求理论在新的层次上重新去审视商法的独立性问题。我认为，不论从“商人”的角度还是从“商行为”的角度去论证商法的独立性都是死路，问题的关键在于商法“话语”，以及由这种专业性话语所形成的法律沟通。

Gunther Teubner

托依布纳认为，对于法律的这种独特理解要得益于社会学的“语言转向”（linguistic turn）,语言转向使“规则、制裁和社会控制这类经典法律社会学概念的核心，都隐退到背景中去了。言语行为、表述、代码、语法、差异转化和悖论是当代关于法律与社会争论中所使用的新的核心概念”。[22] 如果我们将商法看作一个自我参照（self-applying）的系统[23]，那么确立其边界和独立性的便既非独特的主体，也非独特的规则体系，而是铺设在复杂的商业交往表面之上的法律沟通。作为一种独特的法律沟通而存在的商法系统，它首先在符号维度是自治的，是由合法/非法的二值代码所主宰的世界；它其次在操作层面是自治的，商法系统将世界看作与自我运作息息相关的外部环境，并在规范上对环境封闭，在认知上对其开放，它能够敏锐地察觉到环境对本系统的激扰，并选择性地做出反应，但商法自身的运作逻辑不会因之改变——故而，商法系统将合法/非法二值代码之外的其他考虑，如国家、领土等因素排除在外；第三，它在功能上是自治的，它与率先全球化的经济系统彼此耦合在一起，为经济系统的运作提供普遍的规范性期待。[24] 从这三个维度观之，商法的独立性在于其作为一个独立的法律沟通，以为全球化的经济系统提供普遍化的规范性期待为功能，通过自我组织和自我参照的方式来重新生产商法系统自身的要素。

当我们从系统论的角度来界定商法的独立性，则问题的关键便不在于识别商主体或者商行为，而在于借助商法的独特语言来识别系统的边界，借助商事活动的法律沟通来识别商法运作和生长的过程。没有固定的商主体，一个主体在此刻是商主体，彼刻又不是商主体；没有定型化的商行为，因为商行为一再地被创造或者重塑——在传统的法律观念看来，这是彻头彻尾的“软法”，其形体和边界在不断的变化和更新之中，而我们惟一能够把握的是商法的“语言边界”。因此，功能分化时代的商法具有鲜明的匿名特征[25]，我们依靠它的语言和功能来确认它的存在，观察它的运作，而主体消失在商法沟通所编织的网络里。

复次，“新商人法”具有专业性。“新商人法”是高度专业化、技术化的法律沟通，是商法的特殊语言所编织起来的系统，它并非像埃利希所说，是扎根于扩展的市民社会基础上的“活法”，因为由市民社会本身孕育生成的“活法”缺乏专业性，它往往难以脱离日常语言的实践。哈贝马斯将“生活世界”与“系统”二者明确划分开来，生活世界是由日常语言编织起来的，由密切交往所形成的生活场域，在这一生活场域中，法律往往以非专业性的“习惯法”的形式存在，这种习惯法不过是对生活世界日常交往实践的片段式表达，如在少数民族村落等质密团结的共同体中所适用的习惯法等，其专业性和技术性始终是不够的，它反映了共同体内部伦理生活的精神纽带；而“新商人法”则不同，它是从欧洲中世纪晚期开始，便从商业交往中逐步分化出来的专业领域，是完全按照目的理性，按照韦伯所说的“可计算性”尺度组织起来的法律系统，不论是公司法，证券法、保险法还是海商法，都形成了指向于特定商业实践的专业语言，只有掌握这一套语言，才可能进入商业交往的法律沟通，不运用商法的专业语言，便意味着被商法实践排除在外，也意味着无法在全球商业交往中享受普遍的规范性期待。这种规范性期待立基其上的并非所谓伦理共同体的伦理共识，也并非对共同体悠远历史的尊重，而是“新商人法”的专业性，它的语言越专业，越技术化，就越能够降低外部环境的复杂性，越能够使商法的沟通接续起来，防止这种沟通在某处出现断裂。这种高度专业化和技术化的法律话语系统，也促使“新商人法”拥有了漠视一切道德、伦理规范的魔力，赋予了它穿透甚至拆解民族国家法律体系的能量，因为专业性本身将作为全球法的“新商人法”建立在高度抽象的法律认同之上。从这个意义上言之，“新商人法”不是习惯法，它既不需要一个外在的权威对它予以确认，也不需要一个实实在在的商人伦理共同体为它提供精神基础。与其它法律形式不同的是，新商人法立基于商业交往的内在需要，它既反应商业交往的最新实践，也在不断的自我调整中将这种实践予以定型化，因此有学者认为商业实践就是商法，商法就是商业实践。[26]

最后，“新商人法”具有自创生性。托依布纳认为，社会系统论视野中的“新商人法”能够“自我维持、自我构成和自我再生产”[27]，它能够在系统内部生产出“新商人法”的构成要素，而将商法的沟通循环继续下去。这种力量既非来自于系统外部的宗教或者政治，甚至也非来自于经济，而是来自于商法本身。商法作为一个系统获取来自外部环境的刺激，通过系统内部的调整，以增加自身复杂性的方式来降低环境的复杂性，从而能够自我维持。在欧洲中世纪晚期，传统的“商人法”尚不具有这种自创生性，它虽然形成了专门的商事法庭，也有了经过合理编纂，适用于特定地域的商事惯例集，甚至在意大利波伦亚大学也有了对罗马法的学术研究，但是应该看到的是，不论是商事法庭对商事惯例的运用，还是商事惯例集对商事法庭判决的搜集和整理，二者彼此之间并没有形成复杂紧密的循环，商人法的实证性并没有充分建立起来；更应当看到的是，当时大学对罗马法的研究与商法实践本身缺乏直接关联，学术研究并没有为当时的商法实践提供理论基础，总而言之，欧洲中世纪晚期的商人法并未形成完全自治的系统。法律实践过程，法律行为，法律规范和法律学说仅仅是各自运行，并未完全连接在一起，故而它只是一种“部分自治的法”[28] 它要从这种“部分自治的法”变成自创生的法律系统需要经过漫长复杂的历史过程，通过将“商人法”民族化，将其纳入民族国家的民事法律体系，法律行为与商法规范的循环得以构成，并借助现代罗马法体系和国家的审判系统加以体系化，这样商法的实证性得以建立起来，类似的过程也发生在普通法系，只不过是借助普通法的学说体系和普通法院系统来完成的。充分获得实证基础的民族国家商法与民族国家国民经济的形成和发展相得益彰，也同时为自己取得了成为一个自创生系统的全部必要条件，一旦国民经济体系与经济全球化的浪潮碰撞到一起，资本的逻辑通行整个世界，商法必然重获全球性，而且是在自创生的高度获得这种全球性。成为自创生系统的“新商人法”，一方面拥有非官方的商事仲裁机构，这种仲裁机构并非是某商人共同体的附庸，而是建立在自愿选择的基础上，由深谙商法技术和商法话语的专家担任仲裁员[29]；一方面，商事法律行为与商事法律规范紧密结合起来，赋予现代商人法以实证基础，这是传统民法理论和普通法学说渗入其中的结果；[30]最后，现代商法学说综合商事仲裁的司法实践，吸收传统民法理论，力图将商法解释学建立在全球化大潮的基础上，这构成了一个复杂的沟通循环，勾勒出现代商人法运作和发展的全貌。而这种自创生的现代商法系统是欧洲中世纪晚期的“商人法”所不能够比拟的。

在前文中，我主张功能分化时代的商人法既不能够从商人的角度来界定，也不能从“商行为”的角度来分析，而是应当将它看作一个由专门的商法话语所界定的自创生的法律系统。这种观点对习惯于传统法律概念的学者而言是陌生的，他们习惯于通过发现法律背后的权力基础（主权者预设），抓住体现在文本或判例上的正式法律渊源，借助已然高度成熟的民法解释学或普通法理论来界定商法。当我们将“新商人法”立基于现代系统论之上的时候，他们会感到茫然，那么“新商人法”在哪里呢？它的表现是什么呢？

施米托夫认为，“现代商人法”有两个主要的渊源，商事惯例和国际立法[31]，它建立在“普遍承认的合同自由和商事仲裁裁决这两个孪生原则基础上”[32]；古德曼和卡恩等法国学者主张“新商人法”应当包括“全世界的商业实践、内部协调指导原则、格式合同、全球协会的合同、行为准则和国际仲裁庭的裁决”[33]; 而托依布纳则认为，由于“新商人法”具有“软法”的属性，其规范性内容是极其不确定的，“它更多的是价值和原则之法而非结构和规则之法”。[34]但从其主要的关注来看，他倾向于认为“新商人法”主要体现在商事合同的法律实践以及国际商事仲裁的判决活动中[35]，跨国公司内部管理的法律实践也是日益被关注的重要部分。[36]国内学者高鸿钧教授认为，以跨国公司为中心所形成的业务网络是“新商人法”的主要存身之处，而其中大型跨国律师事务所也扮演了至关重要的作用。[37]我认为，除了以上学者所共同指出的三个重要组成部分之外，国际商事实体法，也就是施米托夫所谓的“国际立法”的确是“新商人法”的重要表现，它是由官方的或非官方的国际经济组织或国际行业协会所制定的商事法律文件，构成了国际商事活动中被广泛参照、援引和遵循的规范本性文本，是新商人法系统中不可或缺的重要环节。出于文章布局的考虑，我将在本章中率先介绍国际商事合同、国际商事仲裁与国际商事实体法，关于跨国公司的法律问题另辟专章介绍。

1. 国际商事合同及其悖论。根据传统的合同法理论，合同的成立与生效之间在原则上是可以彼此分开的，合同的成立来自于当事人双方的合意，而合同的生效来自于民族国家法律体系的认可。合同的成立表达了一种独立于公权力之外的“私秩序”，而合同的生效表达了公权力对“私秩序”的首肯、监控与确认。然而，以全球视角来看，我们似乎很难从国际商事合同中找到与传统合同理论相对应的这种“私秩序”与公权力之间的紧密结合。经济全球化意味着“私秩序”的全球化，而公权力却仍然被限定在主权国家领土的边界内，那么国际商事合同的法律效力只能来自于“私秩序”本身。哥尔德斯坦认为，“新商人法”的效力建立在世界对契约自由与契约必须遵守这两条原则的普遍承认基础之上，施米托夫一方面对此表示赞同，一方面也认为，即使如哥尔德斯坦所说，契约自由本身赋予了国际商事合同以法律效力，也必须看到“领土主权和公共政策的原则对自治商法这一概念的限制是不言而喻的”。[38]务实的施米托夫这一见解是符合20世纪60年代整个国际商事领域的法律实践的，在当时，大多数商事合同都将其法律基础“定住”在某一国家的法律之上，从而赋予合同本身以法律基础，这意味着国际商事合同尚未与民族国家法律体系“断根”，但之后国际商事实践的迅猛发展，使理论的天平越来越偏向哥尔德斯坦，即国际商事合同对法律的选择越来越具有灵活性，并将合同的裁判机制委托给了非官方背景的国际商事仲裁。晚近商事合同的发展更是令人惊讶，已经开始出现了与任何法律秩序切断关联，通过合同本身创设可适用规范的法律实践，托依布纳将其称为“无法律的合同”。[39]宣称无法律的合同，对法律职业者来说是不可想象的，因为任何合同都必须“植根”于既存的法律秩序这种理念乃是法律常理。“无法律的合同”提出了一个难解的悖论，即合同的法律基础来自于合同本身，那么这种合同是自我生效的、自我确认的，它是一种“效力自赋的合同”（self-validation of contract）。[40]哥尔德斯坦将商事合同的法理基础建立在契约自由的基础上，一方面使商事合同摆脱了实证法理论的主权者预设，一方面试图用建立在意志自由基础上的主体性哲学为商事合同提供一个外在于合同的“私秩序”基础，从而解除悖论，这种思考与埃利希和涂尔干的想法是内在一致的——但是，一方面尚无这种外在于合同的“私秩序”，一方面主体意思只有进入到现象的层面才可能被识别，而浮现于现象层面的主体意思沉没在主体间的沟通之中，沟通而非主体意思本身是把握合同性质的关键。在“效力自赋的合同”中，合同的非合同基础何在这个问题，转化为合同如何创设自身的非合同基础。托依布纳认为“它们已经发现了三种解悖论的方法，即时限、位阶和外部化（外部转移），它们互相支撑，并在无须借助国家之力的条件下，使得全球的经济法从外缘创建其法律中心”。[41]所谓的时限，是合同关于“纠纷解决机制”的部分其生效是被推展到未来的，这便将效力自赋的合同变成了一种递归的法律行为过程。纠纷解决机制的开启取决于未来特定法律行为的实现，这便使我们觉得，似乎合同的非合同基础来自于未来的某种事态，而非合同本身；所谓位阶，即在作为合同主体部分的“初级规则”之外，创设作为关于初级规则的识别、解释和解决冲突的程序的“次级规则”，“次级规则”的存在解决了合同的非合同基础的问题；最后，合同解决自身悖论的最重要的方法是“外部化”，即在合同之外创设一种二阶观察的机制，将合同效力的问题引向合同之外，从而“化解”合同效力自赋的悖论。在国际商事实践中，这种外部化机制最突出的例子是仲裁，仲裁是一种不同于商事合同的机制，它被创设出来以判断合同的效力，而仲裁的效力本身基于合同，这样便在合同与仲裁制度两级之间的循环关系中，形成了一种“反身机制”[42]，从而将国际商事合同的悖论有效地隐藏起来。[43]通过这三种方法，国际商事合同及其背后的商法系统有效地维持了自身的稳定性和自创生性，从而确保了“新商人法”形式上的自治性。

Pie Poudre Court in Old Market Street Bristol

2．国际商事仲裁。欧洲中世纪晚期的“商人法”形成了商人自己的法庭，它们曾有着各种各样的名称，如“灰脚法庭”、“行商法庭”（the court of pie poudre, curia pedis pulverizati）或者“风尘仆仆男人的法庭”(the court of men of dusty feet)。当时还存在与此相类似的其他商事法院，如海事法院（maritime courts）、集市和自治城市法院（courts of the Fairs and Bouroughs）、特定的贸易中心城市法院（courts of Staple）、高等海事法院（High court of Admiralty）等。[44]这些商人法庭被看作是现代国际商事仲裁机构的雏形。不过，欧洲中世纪晚期的商人法庭与现代国际商事仲裁有着一系列的重大差异。首先，传统商人法庭是依托商人行会存在的，行会是商人作为一个独特的社会阶层而存在的自我组织形式，商事法庭与商人行会紧密联系在一起，法庭的法官来自于行会，法庭判决的效力通行于行会[45]，这是分层时代商人法的重要表现；而现代国际商事仲裁则不同，它是建立在双方当事人自愿约定的基础上，即使不隶属于某行会，如国际商会（ICC）的商事合同当事人，也可以选择国际商会的仲裁庭，这就意味着商事仲裁的管辖权、法律效力并不与商人行会直接相关，而取决于当事人的合意，这是功能分化时代商人法的重要表现；其次，传统的商人法庭援引的法律依据来自于古老的，经过适当整理的商事习惯法，它是商事习惯法的忠实捍卫者，而现代国际商事仲裁则尊重商事合同本身对法律的选择甚至创设，它已经摆脱了古老习惯法的束缚，将自身的运作变得更加灵活、开阔，同时也丰富了“新商人法”的内容。复次，传统商人法庭大多依托于特定的取得自治权的城市，其属地管辖权伴随着城市自治而存在，而国际商事仲裁可以不必只定位于仲裁地，它可以是浮动的，可以超出仲裁地国家的法律而独立存在，这类仲裁被成为非国内化或去地方化仲裁（delocalized arbitration）[46]，这便使国际商事仲裁摆脱了民族国家法律体系的束缚，成为一种去政治化的，去民族国家化的独立存在，而它的独立性与新商人法的自治性紧密地结合在一起。最后，国际商事仲裁的可仲裁范围正在逐步加大。传统上认为涉及公共和社会利益，国家有强制性规定的事项不可提交仲裁，这些事项主要包括竞争法和反托拉斯问题、证券问题、知识产权问题、破产以及惩罚性赔偿等涉及强制性规范的争议。不过晚近形势已经有所改观，很多相关问题都已经开始被允许纳入商事仲裁。[47]例如，在1977年一家英国公司与一家比利时公司在国际商会申请的仲裁中，仲裁庭便主张，“双方已经明确表达了它们的意图，它们试图赋予友好仲裁(amiable composition)一种极为广泛的意义，并寻求使得可能的诉讼脱离任何国内法”。该仲裁庭得出结论，认为“合同的性质⋯⋯必然排除使用比利时法或者英国法的义务，由于以上原因，仲裁人在行使他们作为友好仲裁的权力时将遵守商人法（lex mercatoria）。”这样的仲裁判决还有很多。[48]

目前，在世界上已经形成了几个重要的国际商事仲裁机构，包括1892年在伦敦成立的伦敦仲裁院，1917年在瑞典首府成立的斯德哥尔摩商会仲裁院，1922年在美国成立的美国仲裁协会，1923年法国在巴黎成立的国际商会仲裁院等。这些仲裁机构都有自己的仲裁程序，有自己的仲裁员名单，其管辖权来自于商事合同的仲裁协议本身，仲裁员由双方当事人自由选择。[49] 当然，这里仍然存在的问题是，国际商事仲裁裁决的承认和执行仍然难以摆脱民族国家的法律体系，各国家都有自己的《仲裁法》限定和约束对仲裁裁决承认和执行的范围，这是新的“全球法”与民族国家格局在历史过程此消彼长的一种表现，但随着1958年《纽约协定》（New York Convention）的出台，以及后续80多个国家政府的签署，越来越多的国家倾向于不经本国法院的司法审议而直接接受国际仲裁机构的裁决。[50]从规范上言之，作为新的“全球法”组成部分的新商人法无需借助民族国家法律体系便可以证明其自身，就如国际商事仲裁裁决也无需依赖民族国家的实力后盾便能贯彻其自身一样；从经验言之，“新商人法”顾及民族国家格局的现实影响，国际商事仲裁考虑到民族国家法律体系对自身裁决的承认和执行，是系统应对环境激扰的方式而已，这是在不同层面的问题，不能够混为一谈。随着经济全球化所带动的法律全球化，“新商人法”以及作为其表现的国际商事仲裁不论在可仲裁范围上，还是在仲裁裁决的承认和执行上都将逐步扩张，这是不可逆转的大趋势。[51]

3．国际商事实体法。施米托夫将“国际立法”作为他所谓的“国际商业自治法”的重要渊源，认为这种国际立法是指国际上精心制定的规范性规则，它通过几个国家共同通过一项多边公约或者由一国单方面地采用统一示范法两种途径来实现。[52]然而，“国际立法”这个称谓遭遇了大量质疑，连施米托夫本人也认为这一术语对于表达“新商人法”的实践来说是颇不恰当的。我们很难清楚地界定“国际立法”的立法者，是来自于各主权国家的合意？还是来自于主权国家的主权让渡？是来自于超国家的国际经济组织？还是国际性的商人自治团体？比如，在国际贸易领域，由官方国际经济组织制定的商事实体法有1988年生效的《联合国国际货物买卖合同公约》；而由国际非政府组织制定的则有1994年编撰的《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）；由单一国家制定的示范法则有《美国统一商法典》，他们在国际贸易实践中都被广泛援用，影响巨大。这种国际商事实体法制定者的复杂性，使我们很难说“国际立法”是由主权国家俱乐部一手掌握和操控的。如果换一个视角来看，国际商事实体法不过是被提供的一系列待诠释的文本，它本身来自于对国际商事法律实践的总结和确认，而该实体法能否在国际商事法律实践中被普遍承认，取决于国际商事实践本身，即文本的诠释者和诠释的语境（context）。如作为示范法而存在的《美国统一商法典》，它的法律效力丝毫不来自于美国的国家主权，而来自于它在国际商事实践中的生命力本身。另外一个引人注目的例子是新、旧《巴塞尔协议》。《巴塞尔协议》是由巴塞尔银行监管委员会（The Basel Committee on Banking Supervision）制定的，而此委员会由美、英、法、德、意、日、荷、加拿大、比利时和瑞典10大工业国的央行于1974年底共同成立，作为国际清算银行的一个正式机构，而很多国家的央行，如美联储是私有的中央银行”，国际清算银行更是一个可供各国中央银行家进行一些秘密的资金调动的难以追踪的平台，《巴塞尔协议》与其被看作是大国经济主权的延伸，与其被看作是金融家俱乐部的“得意之作”，不如被看作是资本疯狂逻辑的扩展。[53]所谓“游戏者被游戏”，问题的关键或许并非在于谁提供游戏规则，而是在经济全球化的游戏中，匿名的大多数都受到这种游戏规则的束缚，2004年生效的“新巴塞尔协议”即是如此，从事实上讲，我们不得不承认它是“新商人法”的组成部分。当然，随着经济全球化的扩展，大量的国际商事实体法正在涌现，它遍布于国际商事的各个领域，如国际知识产权、国际海事等等。值得注意的是国际贸易组织（WTO）所制定的一系列重要文件以及在推动经济全球化过程中所发挥的重大作用，这些都是难以简单地在民族国家的框架内予以界定的。

当我勾勒出功能分化时代的“新商人法”所具有的特征和表现之后，回过头来审视整个国际法学界关于国际公法、国际私法与国际经济法之间范围与界限问题旷日持久的争论，便可以发现，三个经典法律学科之间的争论是建立在民族国家格局基础之上的。国际公法是在《威斯特伐里亚》合约之后在欧洲逐步孕育形成，旨在调整民族国家格局背景下的国家间关系；而国际私法则是在承认各民族国家法律体系的基础上，提出冲突规范以适应超越民族国家格局的经济秩序，故而国际私法在某种程度上又被称为“冲突法”，晚近针对经济全球化所带来的种种变化，有的国际私法学者提出新说，试图将国际私法建立在新的基础上，如韩德培先生提出的“一体两翼”[54]之说，李双元先生提出的“国际民商新秩序” [55]之说等，但是如不能够体会全球化时代“后民族格局”[56]逐步到来的大趋势，这些说法便难免止步于初步的描述，或纵情于无根基的想象而已；作为最新涌现的全球法的组成部分的“新商人法”被有的学者纳入国际经济法的学术谱系之中，这本无可厚非，但是传统国际经济法实际上研究的是民族国家格局视野下的跨国经济法，从这种思路来研究“新商人法”现象，未免有南辕北辙之讥。学说作为对法律实践的一种回应，作为整个法律系统运作的组成部分，如不能表达法律实践，不能促进法律系统的自我组织，那是令人遗憾的事。