外汇政策操作要点、监管红线违规案例分享、国际制裁反洗钱研讨会|上海 ·6月17-18日
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转自 论根本策
2017年5月12日，央行发布了《中国人民银行关于加强开户管理及可疑交易报告后续控制措施的通知(银发[2017]117号)》(以下简称“117号文”)，旨在基于客户准入、维持和退出的全流程，对开户管理和可疑交易报告后续控制提出具体要求，有效弥补了当前反洗钱制度的薄弱点，有助于进一步明确反洗钱义务机构的洗钱风险管理责任，加强防控措施，有效防范洗钱等违法犯罪活动风险，对预防洗钱犯罪、维护经济金融秩序、保护人民群众财产安全和合法权益具有重要意
文件的亮点很多，其中最具探讨价值的莫过于第二款第(二)条当中的规定“各金融机构和支付机构应当遵循“风险为本”和“审慎均衡”原则，合理评估可疑交易的可疑程度和风险状况，审慎处理账户(或资金)管控与金融消费者权益保护之间的关系，在报送可疑交易报告后，对可疑交易报告所涉客户、账户(或资金)和金融业务及时采取适当的后续控制措施，充分减轻本机构被洗钱、恐怖融资及其他违法犯罪活动利用的风险。这些后续控制措施包括但不限于：…4.经机构高层审批后拒绝提供金融服务乃至终止业务关系…”
根据央行官方答记者问的新闻通稿，上述规定的释义为“对于可疑客户及其可疑交易，金融机构及支付机构应采取有效措施进行人工分析识别，予以核实，并在经机构高层审批后方能采取适当的内部控制措施。这些措施只限于对可疑客户交易的方式、规模、频率等进行一定限制，或在风险特别高的情况下停止对客户的金融服务或终止与客户的业务关系，但不会影响客户对其账户内合法资金的所有权。”
那么，对于银行来说，在操作层面又应该如何把握尺度，落实到位且兼顾客户合法的金融消费者权益与机构自身风险的平衡呢？
比如，银行基于客户的保证金签发了银行承兑汇票，但在到期前因为发现客户存在重大的洗钱嫌疑或确信其正在洗钱，则有可能将需要寻求管理层的批准予以终止业务关系。然而，《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)中又有着规定，“第四十四条付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任”。
根据《中国人民共和国立法法》的规定，“第八十条国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”以及“第八十八条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”不难发现，在上位法，也就是《中华人民共和国反洗钱法》里缺少依据的情况下，作为部门规章的117号文并不能对抗《票据法》的效力，那么此时，银行又该何去何从？
我们先看一下FATF建议6，也就是有关定向金融制裁相关标准的执行问题。在2015年12月通过的《中华人民共和国反恐怖主义法》里有着这样的规定“第十四条金融机构和特定非金融机构对国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构公告的恐怖活动组织和人员的资金或者其他资产，应当立即予以冻结，并按照规定及时向国务院公安部门、国家安全部门和反洗钱行政主管部门报告。”以及“第七十八条…因开展反恐怖主义工作对有关单位和个人的合法权益造成损害的，应当依法给予赔偿、补偿。有关单位和个人有权依法请求赔偿、补偿。”可以发现，这样的法律安排不但满足了“在建立或促进广泛的有效的反恐怖融资长效机制时，有关国家应当尊重人权、尊重法治、程序正当并承认和保护善意第三方的权利”这一最佳实践标准，也解决了银行在处理涉恐冻结终止业务时的困扰问题，然而，在涉及洗钱的可疑交易方面，似乎还没有更为明确的规定，使得银行可能会面临着一些两难选择的纠葛境地。
国际上的经验
随着打击洗钱及恐怖主义融资全球共识的达成，各国对于此也有着一些类似的实践经验，或许可以成为我们的参考，例如
1) 英国 -- 可疑交易报告是《2002年犯罪收益法案》授权下合法的披露机制。由国家犯罪情报中心的内设部门英国金融情报中心负责接收和分析并给予拒绝与否的意见，原报告人员须获得其裁决方可进行后续交易，如果交易被允许，则意味着交易款项不涉嫌犯罪收益。即涉及可疑交易与活动的业务真正开展之前，必须事先征得金融情报机构的同意，工作时限方面则是－国家犯罪情报中心应于7个工作日之内响应及回复；
2) 德国 -- 在其1993年的《监测严重犯罪收益法令》中规定，在交易的任何阶段，如果怀疑该交易是为清洗非法收益，有关机构应毫不延迟地向主管机关报告，并在主管机关授权以前不执行交易。如果客户因交易延迟受到损失，不得就所受损失对国家提起诉讼。这是因为确保金融系统不被洗钱者所利用的“公共利益”高于个人利益。如果交易确不能延迟，在清楚认识到报告将被尽速传送至主管当局的基础上，可以执行交易；
3) 美洲国家组织 -- 1992年，在《美洲国家组织关于洗钱犯罪的模式规则》中，明确了，金融机构及其雇员，对可疑交易的报告，只要是遵守规则善意进行，不论结果如何，免除由此予以的民事、刑事或行政责任；
4) 巴塞尔委员会 – 1988年，在《巴塞尔委员会防止罪犯使用银行系统洗钱的声明有关遵守法律原则的规定》中，明确了“银行对于有合理理由推定与洗钱活动相联系的交易，不应提供服务或协助。”以及“在银行认识到储存的资金来自犯罪活动或进行的交易具有犯罪意图的情况下，银行应采取符合法律的适当措施，例如拒绝协助，切断和客户的关系，关闭或冻结账户”。
综合来看，上述经验都折射出了银行有责任也有权利在“公共利益”遭受到威胁时，关闭或终止业务关系。至于国内的实践，在《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知(银发[2016]261号)》中，也明确了如遇交易异常，可以中止或拒绝柜面业务，因为电信诈骗同样有可能损害较多人的“公共利益”。可以说与国际实践如出一辙。
再一起看看金融行动特别工作组(FATF)的指引。在建议10，也就是客户尽职调查环节有着这样的要求“…如果金融机构不能遵循上述( a)至( b)项规定的措施(根据风险为本原则调整所采取措施的程度) ,则不应当开立账户、开始业务关系或进行交易; 或者应当终止业务关系; 并应当考虑提交相关客户的可疑交易报告。”
对比分析到这里，似乎接近了最初问题的答案，就是终止业务关系的前提是“公共利益”为先以及“风险为本”原则的贯彻！而这恰恰是117号文的真正内涵。
不忘初心 方得始终
回到117号文，其出台的背景在于近年来，我国金融市场快速发展，金融工具日新月异，金融体系逐渐完善。但与此同时，一些新型金融风险也在不断显现，如不法分子非法开立、买卖银行账户和支付账户继而实施诈骗、洗钱等违法犯罪活动。这些风险暴露出：一是一些银行机构和支付机构在开户环节存在一定的业务管理和风险防控漏洞，为不法分子非法开立账户提供了可乘之机;二是不少金融机构和支付机构在报送可疑交易报告后，未采取必要的内部控制措施，仍提供无差别的金融服务，违法犯罪资金得以继续转移。
为了解决这一问题，117号文给予了银行一个选择，那就是在特定的情况下，经过高级管理层审批可以拒绝提供金融服务乃至终止业务关系，但这个选择是有一个前提的，那就银行应当事先建立有关审批流程和管理制度，并且基于充分的分析之后，权衡相关法律之间的冲突，在记录下审批过程的情况下，才可以进行业务关系的终止或金融服务的拒绝。117号文首先注重并强调了风险为本的审慎原则，事实上，这恰恰是FATF互评估中核心指标，也就是建议10和建议20在技术合规性方面的落实与体现。
当然，在实施的具体环节，也可以采取接近式的手段，例如先行限制柜面交易或特定交易从而迫使客户尽快做出合理化的解释并提交有力的证据等等，毕竟拒绝或终止金融服务或业务关系只是属于最后的战役。只有在整个资金链条或业务情况出现了足够把握能够确信即将或正在发生洗钱等金融犯罪行为，才可能提交申请至高级管理层审批，而也只有此时，高级管理层才可能会根据尽可能全的信息进行全面审视，综合并协调其他法律法规的利害关系后作出是否予以终止业务关系的研判。比如票据到期支付的案例，之前的民法通则，还有现在民法总则以及合同法，还有双方的票据合同都规定了，不得以合法手段掩盖非法目的，否则，涉及洗钱的票据业务合同可变更及可撤销，或者无效；不仅这个，甚或信托法规定保密义务，甚至付款义务，都可能因为当事人涉嫌犯罪而被终止。
所谓风险为本，这一原则意味着，在业务关系建立之前，也就是开户环节，银行应当根据建议10的标准完成尽职调查，其核心原则在于审慎合理，而117号文所要求的可疑交易后续加强控制的核心同样在于审慎合理。作为极端控制手段之一的终止业务关系，在做出该项决定之前本身就意味着银行高级管理层的充分识别与审慎考量。同时，这也是FATF所倡导的“这些要求应当适用于所有新客户, 但金融机构还应当根据重要性和风险程度，将本建议适用于现有客户, 并在适当时候对现有业务关系开展尽职调查”，即尽职调查事实上并不只限于业务关系建立时，而是贯穿在整个业务关系的存续期间，当发生了可疑交易时，无论是属于合理怀疑还是充分确信阶段，都需要根据具体情况开展充分的尽职调查，并根据最终结果，做出最恰当的业务安排，而这才是117号文的精神导向和初衷所在。可能也与此前的预防洗钱不同，银行在未来逐渐地走向主动抗击洗钱的角色。
留给我们的思考
由于法律效力的冲突总是会出现，作为银行，在保护金融消费者权益的同时，如何履行好反洗钱义务主体的各项职责就越来越成为一件充满了智慧的事情，笔者认为，至少需要：
1) 建立有效的交易监测及过滤系统。比如，2017年1月5日，纽约州金融服务局(Department of Financial Services, DFS)负责人Maria T. Vullo就曾宣布，自今年1月1日起，所有注册成立在纽约州的金融机构开始执行反洗钱新规，也就是都应当基于风险为本的准则搭建符合自身风险水平的交易监控与过滤筛查系统，以隔离OFAC制裁业务并加强日常交易的监控。其目的正是在于期望银行等金融机构可以更为主动和有效的在业务关系存续过程中识别和侦测到可疑交易，因为越早发现也就意味着银行机构拥有更多的时间空间进行全盘分析，直至采取合理的抉择；
2) 重置银行与客户之间合作协议。随着反洗钱反恐怖融资工作在中国的深化，银企合同的文本拟定就彰显出了修订的迫切性，银行可以考虑通过合理的法律文本，在业务关系建立之初就将相关权利义务规范界定的更为清楚，使得银行机构的总体声誉风险降低、切实保护自身利益，并有望在可能发生的民事诉讼中立于不败之地。同时，金融机构之间亦应当积极开展对话沟通，尽量采取一致的标准和方式，在行业间予以推动，将117号文等反洗钱法律法规的精神有效传导至企业客户，使得合规理念逐步的深入人心，从根本上，降低客户不解或投诉的可能性；
3) 可疑交易报告后续处理过程的记录。记录保存作为FATF建议11，也有着明确的要求“各国应当要求金融机构将所有必要的国内和国际交易记录至少保存五年, 以使其能迅速提供主管部门所要求的信息。 这些信息必须足以重现每一笔交易的实际情况(包括所涉金额和货币类型) , 以便在必要时提供起诉犯罪活动的证据。各国应当要求金融机构在业务关系终止后, 或者一次性交易之日起至少五年内,继续保留通过客户尽职调查措施获得的所有记录(如护照、 身份证、 驾驶执照等官方身份证明文件或类似文件的副本或记录) , 账户档案和业务往来信函, 以及分析结论(如关于复杂的异常大额交易的背景和目的的调查函)。”随着117号文的实施，在可疑交易报告后续处理的环节，更应当注重记录保存，因为这不但是有关国际标准的执行，也是银行机构在做出如需的终止业务关系的重要资料，与此同时，还需要根据各机构的实际情况，事先建立健全有关审批制度，并定期回溯性审视其质量；
4) 拒绝或终止业务关系的案例分析。出于确保机构自身流程制度的合理性，银行可以将拒绝或终止业务关系的案例进行存档和分析，并根据结果，改善或改进可疑交易报告监测标准，纳入《义务机构反洗钱交易监测标准建设工作指引(银发[2017]108号)》的工作范畴。更为关键的意义在于，随着中国FATF第四轮互评估，包括终止业务关系在内的可疑交易报告及其后续控制措施的数据信息都将可以被作为直接目标，也就是IO4(金融机构、特定非金融行业与职业充分运用与其面临的与风险相匹配的反洗钱/反恐怖融资预防措施, 并上报可疑交易报告)的信息例证，起到支撑我国顺利通过互评估的作用。
最后的话
丹麦贸易金融学家、ICC专家组成员之一的Kim Sindberg曾有过这样一段关于信用证的精彩评述“信用证业务对于我而言，要说出一个‘正确’的答案很简单，两只手分别拿着UCP和ISBP就能搞定了；但真的要说出一个‘正确’的答案往往却是很难的 ― 因为那不光需要一只手拿着所有的国际惯例与操作规则以及另一只手掂量着银企之间的合作关系，还得有第三只手用来端着银行的内部流程(包括合规以及反洗钱政策方面等等)，同时，更需要第四只手来托着银行机构之间的关系。然而，却从来没有任何一个人可以有四只手。”
我想，如果希望真正的做好反洗钱，恐怕未来也将会需要四只手吧…..:)
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最后的最后，在金融工具日新月异的今天，金融体系更加需要完善。117号文、外汇考核新规、关于便利银行开展贸易单证审核有关工作的通知等规定的下发无疑都是为了强调业务的合规性，2017年注定是一个监管年，反洗钱、合规性等都成为了今年的关键词。在这样一个监管年打好基础是第一要务，为此法询特举办外汇政策操作要点、监管红线违规案例分享、国际制裁反洗钱研讨会|上海 ·6月17-18日，本周末，上海，约吗？
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