不动产买受人期待权的困境与突围

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黄云婷　福建天衡联合（泉州）律师事务所

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自2016年末的 中央经济工作会议提出 “房子是用来住的，不是用来炒的” 以来， 各地纷纷出台各项房屋调控政策，限购限贷不断升级。由于自有资金不足，市场中部分开发商为拓展融资渠道，实现资本运作效率最大化，一方面将在建工程抵押给银行获取开发贷款，另一方面将已经抵押给银行的商品房卖给了购房人。

此种操作模式下，一旦房地产开发企业资金链断裂，会产生多米诺骨牌效应。此时，买受人期待权如何获得救济？如何解决法律冲突适用问题？如何平衡买受人期待权、工程款优先权与在建工程抵押权的权利冲突问题？下文试以买受人期待权作为突破口，就前述问题略抒己见。

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所谓买受人期待权，是指不动产买受人在满足一定的条件下能够对抗房屋抵押权人及承包人的工程款优先权，这无疑在一定程度上突破了“物权效力优于债权效力”的原则，为买受人期待权的权利救济架起了“保护伞”，彰显法律对购房者居住权这一基本生存权利及人权的保障，体现了法律人文关怀的精神。

买受人期待权行使条件的相关规定

为厘清买受人期待权行使条件问题，让我们先回顾一下立法的沿革，了解买受人期待权的来龙去脉：

买受人期待权行使条件的法律适用与冲突

面对上述规定之间存在的差异与冲突，司法实践中应当如何理解与把握？ 就此，笔者检索大量司法案例，以期通过既有裁判厘清 最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称 《批复》）、 最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称 《查扣冻规定》）、最高法院《 关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称 《执行异议和复议规定》）的冲突与适用问题。

一、《执行异议和复议规定》第28、29条的冲突

有的法院认为，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情况，是对被执行人为房地产开发企业所作的特殊规定，应严格适用《异议复议规定》第29条。［1］而有的法院却认为，《异议复议规定》第28条或第29条二者并非非此即彼的关系，只要主张买受人符合《异议复议规定》第28条或第29条规定的条件，即可排除执行。［2］

比较《执行异议和复议规定》第28条与29条，虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，应当视为法条竞合，即只要买受人满足《执行异议和复议规定》第28条或第29条的条件之一，即可排除执行。

二、《查扣冻规定》与《执行异议和复议规定》的冲突

就《查扣冻规定》与《执行异议和复议规定》的适用问题上，不少法院并未严格区分二者的效力层次问题，只要买受人不符合《查扣冻规定》及《执行异议和复议规定》其中的一项，即认定买受人不享有排除执行的权利。［3］

对此，《查扣冻规定》及《执行异议和复议规定》在性质上均属于最高院公布的司法解释，《异议复议规定》是对规范办理执行异议案件和复议案件的特别规定，是对《查扣冻规定》的延伸和完善，依据“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”的原则，在买受人排除执行的条件上，应优先适用《执行异议和复议规定》。［4］

三、《批复》与《执行异议和复议规定》的冲突

在买受人向开发商购房的情形下，依据《批复》的规定，买受人只要满足居住用房及支付全部或者大部分购房款两大条件即可对抗工程款优先权及抵押权。而《执行异议和复议规定》则为买受人排除执行设置了更多的门槛，比如要求买受人名下无其他用于居住的房屋等。在此情形下，审判实践中出现了如下现象：

1 、在商品房买卖（预售）合同纠纷案件中，当买受人主张以下诉讼请求：（1）确认房屋所有权、［5］（2）确认《商品房买卖合同》有效，并要求出卖方办理产权登记、［6］（3）请求继续履行《商品房买卖合同》，办理产权登记并确认买受人的权利优先于抵押权、［7］（4）确认买受人所享有破产债权具有优先受偿的权利［8］时，绝大多数法院会依照《批复》中“消费者支付全部或大部分价款的买受人期待权>工程款优先权>抵押权”的逻辑予以裁判，即只要买受人系消费者且支付全部或大部分价款，法院便会支持买受人的诉讼请求。

在建设工程施工合同纠纷案件中，在建设工程承包方主张工程款优先权时，如该工程同时存在已经支付全部或大部分购房款的消费者，大多数法院会适用《批复》的规定，判决支持承包方在欠付工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的除外。［9］

在执行异议纠纷案件中，当买受人诉请解除对所购买房屋的查封，并中止对该房屋的执行时，大多数法院则适用《异议复议规定》第28条及第29条的规定予以判决。［10］

通过上述案例，我们不难发现一大悖论，当法院依据《批复》判决支持买受人期待权优于建设工程优先权及抵押权时，买受人却可能因不符合《异议复议规定》关于排除执行的条件，无法阻却法院对买受人期待权所指向房屋的执行。一旦法院拍卖、变卖涉案房屋后，买受人于生效判决中确认的对涉案房屋的所有权、请求过户登记等权利将无从行使。如何化解审判实践中存在的前述困局，笔者发表如下拙见，以供商榷：

从法律程序的选择适用上，当买受人期待权于执行阶段受到因法律适用冲突造成的冲击时，买受人不妨以“原判决、裁定错误”为由对作为执行依据的生效裁判提起审判监督程序，从案件实体错误这一本源上排除对标的物的执行。

从法律的理解与适用层面上看，《批复》系对《合同法》第286条关于建设工程优先权这一实体权利的理解与适用问题所作的批复，《批复》所规制的系当事人的权利义务关系，属于实体法的范畴。而《异议复议规定》针对的是执行行为本身．核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，系对执行程序应当继续还是应该停止作出评价和判断。

故而，即便在执行程序中法院依据《异议复议规定》认定买受人无法排除执行，亦不能当然排除买受人依据《批复》所享有的实体权利。在此情形下，应当认定买受人就涉案房屋拍卖所得价款享有依照“买受人期待权>工程款优先权>抵押权”顺序清偿的权利。

抵押设立在先对买受人期待权的挑战与突围

即便理顺《批复》《查扣冻规定》《异议复议规定》的法律冲突适用问题，面对纷繁复杂的社会实践和新规迭出的立法现状，工程款优先权、抵押权、买受人期待权三者的顺位问题依旧面临着顾此失彼、裁判不一的尴尬。

具体而言，假设承包人受开发商委托开工建设，建成之后开发商先行在房屋上设定抵押权，抵押权设立后购房人再向开发商付款购买房屋，三者之间的权利顺位问题如何解决？诚然，工程款优先权优先于抵押权，而无论抵押权的成立时间先后，这点毫无争议。但是，如抵押权设立在先，买受人购房在后，买受人的期待权是否能对抗抵押权的问题在理论及实践中却颇有争议。

抵押设立在先是否影响买受人期待权行使？对此，司法实践中主要存在以下两种裁判思路：

第一种观点认为，抵押设立在先不影响买受人期待权的行使。

理由如下：《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。案涉房产虽设定了抵押，但是《物权法》第191条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”中“不得转让抵押财产”是指不能发生抵押物的物权变动，其只对合同能否继续履行、买受人能否办理房屋所有权转移登记产生影响，但不影响抵押物转让合同的效力。［11］故抵押设立在先并不影响买受人期待权的行使。［12］

第二种观点认为，抵押设立在先影响买受人期待权的行使。

理由如下：《担保法》第49条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”同时依据《城市房地产抵押管理办法》第37第二款的规定：“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”

故，依照上述法律规定，设定抵押的在建工程商品房预售，需事先征求银行书面同意解除预售部分的抵押关系或者同意预售，开发商才能办理预售许可证并与购房者签订合同。 [13] 否则，未经抵押权人同意签署的房屋买卖合同，违反了法律强制性规定，系无效合同。［14］除此之外，在抵押在先，买卖在后的情形下，因买受人因未对房屋的权属状况进行全面调查，没有尽到应有的谨慎义务不能主张买受人期待权 [15] 。

那么，究竟应该如何看待这个问题？

笔者倾向认为，依据物权区分原则，不能因“抵押在先、买卖在后”而否定《商品房买卖合同》的效力，从而排除买受人期待权的行使。除此之外，因抵押在先即排除买受人期待权的行使难免过分苛责了买受人的谨慎注意义务。故在此情况下，买受人是否享有期待权应综合考量买受人是否存在过错。理由如下：

从衡平抵押权人与买受人利益的角度上看，如果抵押设立在先，有过错买受人仍可主张期待权，这必将使抵押权人基于审慎审查之后依法设立的抵押权仍然要面临双重风险：一是可预测的开发商未向工程承包方支付工程款的风险；二是开发商已将房屋出售给买受人的风险，［16］在抵押权人的商业行为与消费者权益发生时，法律优先保护买受人的消费者权益更加符合社会公平正义的价值追求，本无可厚非，但如果在买受人存在过错的情形下，仍一味地强调权利的救济，势必会损害抵押权人的合法利益及社会公平正义。并且，从长远来看，“保姆式”的立法对社会自治和个人担当意识培养也并没有好处。［17］

从社会效果的角度上看，如抵押设立在先，有过错的买受人期待权不受限制，这必将导致被执行人与案外人恶意串通，以倒签合同、倒签收据、提前交房等方式制造虚假证据和事实，使本应被执行的房产“金蝉脱壳”，从而逃避法律的执行，严重损害了司法秩序，危害法律公平正义。故法院应对买受人有无过错的证据进行严格审查，确认是否形成完成的证据链条，防止买受人期待权的滥用。

从买受人期待权、抵押权、工程款优先权顺位冲突的角度上看，如认定只要抵押在先买卖在后，抵押权顺位就优先于买受人期待权，那么就会存在权利顺位冲突的困境：

一方面，抵押权顺位优先于买受人期待权；另一方面，买受人在满足《批复》及《执行异议和复议规定》条件主张其买受人期待权优先于工程款优先权，而依据《批复》第1条的规定，工程款优先权又当然优先于抵押权，在此种情境下，效力层次形成圆循环，无法确定最优先级。故在确认买受人是否享有期待权时，应综合评估买受人是否存在过错，如买受人存在过错，工程款优先权、抵押权、买受人期待权三者的顺位则应该为：工程款优先权>抵押权>有过错买受人期待权。

至于如何认定买受人是否存在过错？

对此，应当综合审查买受人付款方式、资金流向、支付能力、交易习惯、合同履行情况、未办理过户原因等因素，确认是否形成完整的证据链条，以防止有过错买受人对期待权的滥用。

结语

法律不保护权利上的睡眠者。即便立法为买受人期待权的行使构织了“法律保护网”，但为确保该权利真正落地实现，买受人在购房前需积极审查房屋的抵押情况，通过书面催告、诉讼等方式积极主张过户及交房等权利。在权利可能面临侵害的情况下，应通过提起诉讼、申请作为第三人参与诉讼、提起第三人撤销之诉、申请再审、提起执行异议之诉、参与破产债权分配等诉讼途径主张权利，以免买受人期待权的实现化为泡影。

［1］参见常德市中级人民法院（2016）湘07民终1866号民事判决书。

［2］参见最高人民法院（2016）最高法民申3284号民事裁定书。

［3］参见最高人民法院（2016）最高法民申2755号民事裁定书。

［4］参见湖南省高级人民法院（2016）湘民终651号民事判决书、参见海南省第二中级人民法院（2017）琼97民终203号民事判决书。

［5］参见长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初4312号民事判决书。

［6］参见 德庆县人民法院 （2017）粤1226民初180号民事判决书、参见 武汉市江夏区人民法院 （2017）鄂0115民初107号民事判决书。

［7］参见 南充市嘉陵区人民法院 （2016）川1304民初1670号民事判决书。

［8］参见 宿迁市中级人民法院 （2016）苏13民终3573号民事判决书。

［9］参见 徐州市铜山区人民法院 （2015）铜民初字第2857号民事判决书、参见 山东省高级人民法院 （2016）鲁民终2274号民事判决书。

［10］参见最高人民法院（2016）最高法民申3284号民事裁定书、参见重庆市第五 中级人民法院（2016）渝05执异1407号执行异议裁定书。

［11］参见佛山市中级人民法院（2016）粤06执异85号执行裁定书。

［12］参见南安市人民法院（2016）闽0583执异10号执行裁定书。

［13］参见 绵阳市游仙区人民法院 （2017）川0704执异4号执行裁定书。

［14］参见 厦门市湖里区人民法院 （2015）湖执异字第116号执行裁定书。

［15］参见 龙岩市中级人民法院 （2016）闽08执异13号执行裁定书。

［16］参见审判研究公众号推送的李双庆：“已购房屋被开发商设定抵押权的救济途径”,2017年4月18日发布。

［17］参见 郭锐等： “权利冲突与权利顺位：民商事案件中利益衡量与裁判方法”,载《人民司法》2016年第25期 。

核校：璐蔓

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