网络音乐"独家版权授权"的是是非非

网络音乐"独家版权授权"的是是非非

---美国版权法中数字传输音乐和录音的强制许可制度

同济大学 张伟君教授

最近，一篇既没有作者署名也没有原始出处的标题为《 独家版权 下蒙眼狂奔，中国在线音乐进入“生死劫”时刻”》的文章经 人民网 转发后广为流传。

该文指出： 美国环球音乐采用在中国独家授权音乐版权的方式，直接让中国在线音乐的几家大佬——腾讯、阿里、网易、百度，拿着数亿美金相互对抗，在环球音乐面前，失去理性地疯狂抬价。为什么一家海外唱片公司就能够如此左右中国在线音乐产业的格局？问题根源在于，唱片公司利用中国的法律漏洞和政策缺失，在中国采取了 独家版权授权 模式，完全不同于美国的音乐录音版权的 法定许可和限定授权 的模式。在美国，为防止垄断，保障用户的权益，通过立法来禁止或限制录音的独家授权行为。以美国1995年颁布的《录音数字表演权修正案》规定为例，交互式的流媒体服务所需的录音许可可以直接从唱片公司获得。权利人对任何交互式服务(商)进行的数字音频传播录音表演权的独家许可期限均不得超过12个月。 [1]

8月24日，在人民教育出版社与沪江教育联合主办的“互联网环境下的知识产权共享与版权保护”论坛上，中国版权协会理事长 阎晓宏 在主题发言中指出：音乐版权不能太过于独家，腾讯音乐娱乐集团拿着独家版权不给网易云音乐用，这是需要思考的问题。 [2]

但是， 也有学者不同意这样的观点 。比如， 熊琦 教授在《让听歌变得简单--网易腾讯之争，音乐版权到底该不该独家？》一文中指出：在现行著作权法禁止权利专有的限制制度中，涉及录音和音乐作品的部分，主要为制作、发行录音为目的使用音乐作品，以及广播电台电视台播放录音两类，但法律之所以规定上述限制不适用于任何网络环境下的使用，原因就在于网络环境下不存在前网络时代存在的“市场失灵”，无论是权利来源的确认还是使用频率的调查，在网络时代都能以极低的成本实现，因而无论是权利人还是使用者，都不会因上述交易成本过高而导致交易失败。 如果强制性地将数字音乐授权设定为非专有许可，不但会弱化各平台之间的竞争，更会因数字音乐传播渠道的单一化而损害著作权人的利益。数字音乐的跨平台获取看似增加了数字音乐传播的受众规模，但对著作权人而言其收益反而减少。 [3]

对作品的网络传播法定许可（也称强制许可）制度的设计，并不是一个新问题或新观点。在我国，最高人民法院的司法解释曾经试图借用文字作品转载摘编法定许可制度来处理网络环境下的一部分文字作品的转载和传播问题 [4] ，但后来该规定被废除。而对于网络传播音乐作品是否应采用法定许可，这么多年来似乎学界讨论不多。直至这两年，随着网络音乐正版化的进程加快，所谓的“独家版权”问题才似乎凸显出来。

美国版权法中与音乐作品有关的强制许可制度是否值得我国借鉴？这是一个复杂的问题。在回答这个问题之前，也许首先该搞清美国的相关制度究竟是怎么回事。2006年我在 德国马普所 访问时曾经对此做过一些研究。其中部分内容于2007年发表在我的博客以及2008年出版的《规制知识产权滥用法律制度研究》（知识产权出版社）一书（第322-327页）。为此，我特将10年前的旧文全文发布，供业内参考和批评。

同时，我想说明几点：

一、中国网络音乐市场出现著作权独家授权的现象，比起长期以来网络平台不支付版权使用费而使用他人音乐作品和录音制品的状态，依然是我国音乐著作权保护的一个巨大进步。独家授权现象的出现，很大程度上是对长期以来“无授权”现象的一个反动。这样的局面是否会一直持续下去，仍有待网络音乐市场自身发展的检验。

二、音乐著作权人与使用者（网络音乐平台）之间达成独家许可还是非独家许可，这属于合同意思自治的范畴，任何机构无权强迫其达成非独家授权协议，或者强制获得独家授权的被许可人转授权他人使用。除非这样的独家授权合同条款涉嫌违反反垄断法，反垄断执法机构可以对此进行执法；利益受损者（比如其他网络平台）也可以提起反垄断之诉。当然，目前的独家授权是否真的存在垄断行为，是否损害到了市场竞争秩序，是否对消费者通过网络获取音乐作品造成了阻碍，这有待于全面的调研和证据来证明。

三、网络平台以信息网络传播的方式（交互式传播）使用录音制品，不仅需要取得著作权人授权，还要取得表演者和录音制作者授权。因为我国音著协是代表大量音乐著作权人行使相关权利的，因此，这些网络平台在取得（国内外）唱片公司的“独家”授权时，是否完整地取得了音乐著作权人的授权，还有待考察。另外，如果唱片公司的录音制品网络传播授权（独家许可）与音著协的音乐作品网络传播授权（普通许可）之间存在矛盾和重叠，也必然会产生各种法律纠纷。因此，在版权主管部门的协调下，建立起涵盖作者、表演者、录制者统一授权的网络音乐使用机制，避免授权的不完整，又使作者、表演者和录制者可以一起分享网络音乐市场的利益，是当务之急。

四、对于音乐独家授权可能造成的垄断局面，在著作权法的历史上，也曾出现以法定许可制度来纠正的做法。美国就是使用音乐作品制作录音制品的强制许可制度的发明者（版权法第115条）。但是，从实际效果来看，这个制度并没有直接导致大量的强制许可申请，相反，绝大多数的音乐作品录音是通过非独占的录音许可合同来进行的。当然，这个制度对于制止音乐出版的独占或垄断无疑是有很大作用的。我国《著作权法》第三次修改草案因为遭受音乐著作权人的强烈反对和质疑，取消了这个规定，这究竟是否可取，需要谨慎对待。

五、对于网络传播音乐作品，我国是否需要借鉴美国法规定的法定许可制度，应谨慎下结论。美国版权法既保护音乐作品，又同时保护录音（sound recording，类似我国著作权法中的录音制品）。而美国版权法目前只有对录音规定了“数字音频传输的强制许可”制度（第114条）。这其实是美国版权法赋予“录音制品”（美国法中视为作品）“公开表演权”的时候，为了避免这个权利对公众通过网络获取音乐造成新的障碍而采取的一个平衡措施。但是，美国版权法并没有对音乐作品著作权人规定这样的强制许可制度。

六、就音乐作品而言，和我国一样，美国只是规定了制作发行录音的强制许可制度。虽然美国版权法将这个制度进一步覆盖到了所谓的“数字录音制品发行（DPDs）”行为（第115条），但依然无法涵盖那些实时（real-time）非交互的（non-interactive）的数字音乐传输行为。美国曾在2006年试图借鉴第114条而修改第115条，将第115条规定的强制许可进一步扩展到数字音乐传输行为，但最终并未实现这一目标。因此，我们 无法得出这样的结论 ：美国网络音乐市场没有独家授权现象是因其版权法中规定了强制许可制度而导致的。

文章目录

一、使用音乐作品制作录音强制许可制度的由来

二、对录音的数字音频传输的强制许可

三、对录音的数字音频传输时临时复制的强制许可

四、对音乐作品的数字录音制品发行的强制许可

五、对音乐作品的数字录音制品发行强制许可制度存在的问题

六、2006年美国版权法第115条修订法案

版权强制（compulsory/obligatory）许可 ，又称为法定（statutory/legal）许可，与专利强制许可一样，这也是一种不经权利人授权的对受版权保护的作品的使用，但要支付使用费。

版权强制许可或法定许可这两个术语一般可以通用。但有时“强制许可”是指需要向法院提出申请的才能使用，而“法定许可”则是只要满足法律规定的条件（如通知、支付费用）就可以直接使用，无须个案申请。 [5] 所以，前者是一种个案的强制使用（与专利强制许可类似），而后者是一种普遍的强制许可。版权强制许可主要是一种法定许可。

版权强制许可的缘由在国际上相差很大，比如，对于发展中国家，国际版权公约允许其规定为教学需要复制、翻译外国作品的强制许可； [6] 有的国家为了教育等社会公共利益的需要而对版权作品实施强制许可； [7] 也有的国家规定了因为滥用版权的强制许可 [8] 。

但是，从1950年代开始，更多针对特定作品的特定使用方式的版权强制许可在国内和国际版权制度中不断出现，这主要与技术进步导致了作品的新的使用方式（比如录音、广播、电视等）有关：一方面新的使用方式需要有新的独占权（版权）来保护，而这又将与公众对其使用发生冲突；另一方面，旧的版权许可方法的效率低下，成本高昂，难以适应新的版权使用方式。 [9] 版权强制许可就成为解决这两个矛盾和冲突所采用的一种办法。本文试以美国版权法有关音乐作品的强制许可制度来加以说明。

一、使用音乐作品制作录音强制许可制度的由来

版权强制许可制度的设想最早起源于音乐作品的录音权问题的争论。

直到19世纪中叶，音乐作品主要是被演奏家和歌唱家使用。因此，各国法律仅通过禁止未经音乐作品作者的同意来复制其作品或公开表演其作品，来保护作曲家的版权，而对于诸如音乐盒、音乐报时钟等音乐装置，法律和作曲家们都没有在意。 [10] 但是，到了19世纪后半叶，随着用于音乐表演的现代机械设备（比如pianola自动钢琴，phonograph录音唱机等）和录音（比如perforated rolls [11] ，phonograph cylinders [12] 等）的发明，音乐可以通过这些设备完美地展现，而且可以通过这些设备无限制地再现，于是这些音乐器材变得非常流行。 [13] 这样一来，一方面大量的资本投入到这些新兴产业，制造商获取了丰厚的利润，另一方面对于作曲家们来说这也不再是无足轻重的事情了。于是，新的法律问题产生了：机械音乐装置的制造和销售是否是对音乐作品的复制呢？作曲家们当然认为那些rolls，disks，sheets，cylinders等录制了音乐的制品中就已经复制了他们的作品；而制造商们则认为这些东西仅仅是机械装置，与版权法律无关。 [14]

1908年，就在美国1909年版权法即将通过前不久，美国联邦最高法院在WHITE-SMITHMUSIC PUB. CO. v. APOLLO CO.案中认为美国当时的版权法并不保护版权作品制作录音的权利。 [15] 这时，一家美国录音公司确信新的版权法将增加这项权利，于是它与几乎所有著名的音乐出版商订立了录音的独占许可合同。这样，美国国会面临着一个两难的选择：如果在新的版权法中创设一个录音权，那么，就意味着那家录音公司将在美国垄断制作录音的权利；如果不创设这个权利，那么对于音乐创作者来说又不公平。为了避免上述垄断的危险，1909年版权法就规定了一个强制许可制度。 [16]

该法授予音乐作品的版权人将其作品首次制作录音的独占权或将该权利许可给他人的权利，但是，一旦首次录音已经制作完成或第一个录音许可已经颁发，版权人就不再享有制作录音的独占权，任何人只要通知版权人他要使用其音乐进行录音（notice of intention to use），且将该通知副本递送给版权局（copyright office），并按照每首音乐每个录音2美分的费率向其支付使用费，就无须经过版权人同意就可以制作录音。 [17] 而音乐作品的著作权人在其作品已经被使用后，也应及时向版权局提交已经“使用的通知（notice of use）”，如果延迟提交这个通知，那么，对在提交该通知前发生的侵权录音行为将无权主张权利。 [18]

录音的强制许可制度 既保护了音乐著作权人的利益，又使得录音的独占许可合同变得没有任何价值 ，任何人都可以按法定的2美分的费率支付录音使用费而取得录音的许可。

美国1909年版权法的上述规定立即被其他国家所拷贝。 [19] 1910年德国版权法第22（1）条规定，音乐作品的作者享有独占的机械复制权，但是，如果作者已经授权他人机械复制该作品（录音），就必须允许任何其他人机械复制该作品，即便被第一个授权的人获得了独占许可；该作者有权取得公平的报酬。如果双方不能达成公平的报酬，法院在专家协助下可以做出决定。 [20] 此后，英国（Copyright Act of Dec. 16,1911, section 19）、奥地利（Law ofJuly 13, 1920, article 13）、瑞士（Law of Dec. 7, 1922, article 17）等国家都规定了相同的制度。

美国1909年版权法关于音乐作品制作录音的强制许可制度并没有直接导致大量的强制许可申请，相反，绝大多数的音乐作品录音是通过非独占的录音许可合同来进行的。 [21] 直到20世纪60年代末期，由于录音带（tape）盗版（对录音带的复制而不是对音乐作品的录制）的猖獗，“盗版者”纷纷向版权局递送通知，许多通知都含有数以百计的歌曲。但是，音乐出版商拒绝接受这种通知及其任何预先支付的使用费，因为他们不认为这种复制已有的录音的行为属于强制许可的范围。在这个强制许可的申请浪潮过去后，强制许可又变为几乎不存在了，直到现在，向版权局提出的申请极为少见。 [22]

1909年版权法关于机械录制的强制许可（mechanical license）经过1976年版权法的修订， 进一步严格了强制许可的条件（仅限于录音已经向公众发行后才能实施） ，而且强制许可的使用费开始由独立的版权使用费裁判团（CRT）进行调整。 [23] 在随后的20年中，这个强制许可制度运作良好。

但是，从上世纪90年代开始，数字录音技术和数字传输技术不断发展，向公众提供音乐的方式不再限于通过零售渠道销售录音带、CD等录音，而可以通过互联网直接向公众提供（传输）数字音乐。

这引出了新的法律问题： 如果版权法不创设网络传输作品的新权利，数字传输音乐是否构成对音乐作品复制、发行权的侵权？ 由于新的音乐提供和营利模式的出现，是否应该对通过传统发行销售录音营利的录音制作者提供新的版权保护？等

为了解决上述问题，美国1995年的《录音数字表演权法案（Digital PerformanceRights in Sound Recordings Act）》以及1998年的《数字千年版权法案》，对1976年版权法做出了修改，在确认了音乐作品作者和录音制作者的有关权利的同时，也规定了强制许可制度来限制这些权利。

二、对录音的数字音频传输的强制许可

为了制止对录音的盗版，1971年的美国《录音法案》给予录音以版权保护，但是录音的版权人（录制者）并没有获得完整的版权，只享有复制（reproduction）、发行（distribution）、改编（adaptation）的权利，并没有获得公开表演（public performance）的权利。 [24] 随着数字音频传输（digital-audio transmission）[25]录音成为一种普遍的现象，对传统的录音制品的销售构成了威胁，美国国会于1995年制定了《录音数字表演权法案》，授予录音制作者有限的“向公众表演权”，即通过数字音频传输的方式公开表演作品的权利。 [26] 这说明，这个“向公众表演权”仅仅指的是“传输”，而不是现场表演、也不是对录音的机械表演；而且它仅限于数字传输，而不包括其他的类似传输，比如广播传输。

与音乐作品的公开表演不适用强制许可不同，对于录音的这个“向公众表演权”，该法案以及1998年的数字千年版权法案还规定了在一些不属于“交互式服务（interactiveservice）”的传输的法定许可（statutory licensing）制度。所谓交互式服务，根据美国版权法第114（j）（7）条的定义，这种服务能够使公众接收到特意为接收者创建的或者是应要求创建的节目的传输时，接收到由接收者或代表接收者选择的特殊录音的传输，不管这种录音是否属于一个节目的一部分。

交互式服务的传输不适用强制许可（而通过协议许可），但是，如果不是属于交互式服务，并且以下列方式对录音进行公开表演的，应适用强制许可： [27]

（1）不享有侵权豁免 [28] 的、预定的数字音频传输。所谓预定传输（subscriptiontransmission），根据美国版权法第114（j）（14）条的定义，这种传输是受控制的、限于对特定接收者的传输，并要求收到传输的接收者支付或给予对价。

（2）明显的（eligible）非预定的传输。所谓明显的（eligible）非预定的传输，根据美国版权法第114（j）（6）条的定义，这是一种非交互式的数字音频传输，并无需为接收该传输而进行预定。这种传输必须是提供音频节目服务的组成部分，这种节目包含了全部或部分录音的表演，其目的在于提供音频或娱乐节目而不是为了销售、广告、或提升特定的商品或服务。比如通过互联网（webcast）传输录音。 [29]

（3）不享有侵权豁免的、由已有的卫星数字音频广播服务进行的传输。所谓“已有的卫星数字音频广播服务”，根据美国版权法第114（j）（10）条的定义，这种服务是一种预定的卫星数字音频广播服务，它是根据联邦通讯委员会在1998年7月31日以前颁发的卫星数字音频广播服务许可证提供的服务。这种服务也可能包括为了提高预定服务的质量以非预定模式提供的、数量有限的预定服务的样本频道。

上述第（2）、（3）种情形的强制许可是1998年的数字千年版权法案扩充的。 [30]

三、对录音的数字音频传输时临时复制的强制许可

1998年的数字千年版权法案还对于数字录音传输录音时的临时复制行为规定了强制许可。 [31]

根据美国版权法第114（d）（1）（c）（iv）条的规定，通过数字音频传输录音给一个企业，用于其业务的一般过程的，不构成对录音公开表演权的侵权。一个传输机构根据上述规定，以及根据版权法第114（f）条规定的数字音频传输强制许可的规定，依法（豁免或通过强制许可）通过数字音频传输公开表演录音的，该机构可以根据版权法第112（e）条规定的条件对该录音制作不超过1份的录音，用于以后的传输。 [32]

这个规定说明，一方面，在上述两种情形下的数字音频传输中，如果传输机构要临时复制录音，属于录音的复制权所控制的范围，并不能享受豁免；另一方面，只要支付了版权使用费，就可以进行这种临时复制，无须事先经过录音版权人的许可，即属于强制许可。

四、对音乐作品的数字录音制品发行的强制许可

在制定1995年的《录音数字表演权法案DPRA》时，美国国会也认识到了数字音乐传输同样会影响到音乐作品作者的利益，因此该法案还确认了数字传输音乐可以构成音乐作品的复制、发行行为，并规定：如果向公众发行出于私人使用的需要，“数字录音制品发行（digital phonorecord delivery）”者可以获得制作和发行音乐作品录音的强制许可。 [33] 总之，1995年的DPRA法案把制作发行音乐作品的录制品的强制许可扩大到了“数字录音制品发行（DPDs）”行为。

根据美国1976年版权法第115（d）条的定义，所谓“数字录音制品发行（digital phonorecord delivery）”，属于数字传输音乐的方式，它是指一个录音制品（phonorecord）的每次独立传送，这种传送是以一个录音（sound recording）的数字传输方式进行的。对录音制品（phonorecord）传输接受者来说，每一次传送都导致了对该录音（sound recording）的“特定可辨的复制（specifically identifiable reproduction）”，但不考虑数字传输是否也构成对录音或其中的音乐作品的公开表演。对于“特定可辨的复制”的含义，美国国会司法委员会在向国会提交的报告中解释到：在传输时进行复制的传输接收者能够辨认这种复制，但是，仅仅以传输接收者能够进行复制和辨认复制的事实，并不足以认定这种传输就属于数字录音制品发行。 [34]

另外根据美国1976年版权法第115（d）条的定义，数字录音制品发行不包括一个录音的实时（real-time）、非交互的（non-interactive）预定（subscription）传输，因为从传输开始直到接受者收到，并没有为了听到该录音而进行复制。比如，一个非交互的预定传输服务如果实时传送了一个连续的音乐节目，该音乐是由传输机构选择的，但消费者支付了月租费，那么，只要在传输的任何节点上都没有进行复制，这样的传输就不是数字录音制品发行，尽管该录音是能够被听到的。而且，即使预定者通过他们自己采取的行动可以录制上述传输服务中的全部或部分节目，上述这种传输也不属于数字录音制品发行。 [35]

根据美国1976年版权法第115(c)(3)(A)条，强制许可的被许可方享有通过“数字录音制品发行”的数字传输方式发行或授权发行音乐作品录音的权利，无论数字传输是否也构成对录音或其中的音乐作品的公开表演。 [36] 这就是说，即便数字传输构成对音乐或录音的机械表演，仍然可以颁发强制许可，这无疑突破了音乐作品的强制许可不针对公开表演权的惯例。

从上述定义可以看出，“数字录音制品发行（DPDs）”行为必须存在对音乐作品的复制，因此，数字录音制品发行可以适用音乐作品复制、发行的强制许可。美国国会作出这个规定的本意是为了在新的数字技术背景下确认音乐作品作者在数字音乐传输中的权利，并通过强制许可制度方便、促进数字音乐的传输。

五、对音乐作品的数字录音制品发行强制许可制度存在的问题

首先 ，由于音乐作品的版权强制许可仅适用于音乐的录制和发行，而不适用于音乐的公开表演，因此，美国版权法第115（c）（3）（A）条强调，适用强制许可的数字传输行为必须构成“数字录音制品发行”（以存在“特定可辨的复制”为要件），而不考虑这种数字传输是否也构成对录音以及其中的音乐作品的公开表演。

这意味着，数字录音制品发行的强制许可取得的仅仅是对音乐作品的复制权利，而不包括对音乐作品的公开表演的权利，要公开表演音乐作品，仍然需要取得音乐作品版权人的授权。但是，事实上，数字音乐传输中可能既包含有复制、发行的因素，还包含有公开表演的因素，或者只包含有公开表演的因素而不存在复制的因素——美国版权法第115条的规定已经承认了这个事实 [37] ，这意味着，仅仅取得数字录音制品发行的强制许可，仍不一定能合法地进行数字音乐的传输。在线音乐服务提供商如果希望提供既包含复制又包含公开表演的服务，就需要给同一个版权人（音乐作品作者）向两个不同的机构支付两个版权使用费（复制的强制许可费和公开表演权使用费）。 [38] 先不论这里是否存在“两笔小费（double-dip）”即双倍使用费的问题，这样的许可方式显然是很没有效率的。

其次 ，由于获取音乐作品录制的强制许可需要就每一首音乐的使用履行通知（noticeof intention）程序，音乐作品的版权人也需要履行通知（notice of use）手续，这在传统的音乐作品录制中还是可行的，但是在数字音乐传输的环境下就成了麻烦，因为数字音乐服务提供商需要获得成千上万的录音以便提供给消费者，20世纪初产生的的强制许可制度已经难以胜任21世纪的要求，这使得双方都要求简化法律程序来适应变化了的音乐传输模式。而且，美国音乐复制发行权的主要代理机构——国家音乐出版者协会（NMPA）的分支机构HarryFox 代理公司（HFA），无法像美国表演权协会（ASCAP、BMI、SESAC）一样提供几乎所有的音乐作品。 [39] 这样，在数字音乐传输时要取得音乐作品录制的许可就出现了困难。

第三 ，1995年的DPRA法案虽然把制作发行音乐作品的录制品的强制许可扩大到了“数字录音制品发行（DPDs）”行为，并对什么是“数字录音制品发行”进行了定义，但是，对于什么样的行为构成“DPDs”，却成为争议的一大热点。2001年，美国录音工业协会（RIAA）要求版权局解决什么样的数字传输构成一般的数字录音制品发行（generalDPD），而什么样的数字传输属于附随的数字录音制品发行（incidental DPD）的问题，尤其是两种数字音乐服务——“按需流式传输（on-demand streams）”和“有限下载（limited download）”。 [40] 对于“on-demand streams”，美国录音工业协会指的是“采用诸如Real Audio之类的流媒体技术、根据需要进行的实时传输，它允许用户在希望听音乐时，传输过来音乐，以听到他们想听的音乐。” [41] 而“limited download”，是指“根据需要传输一种有限制的或者其他使用限制的（比如非永久性的）下载，存储于当地储存装置（比如，用户计算机的硬盘），并使用一种技术，使该下载的文件仅仅在有限制的时间（比如，一个确定的时间或根据支付的款项所预定的时间）内或一定数目的次数内进行欣赏。” [42] 由于版权法第115条并没有界定什么是“附随的数字录音制品发行（incidental DPD）”，因此，什么样的行为“构成附随的数字录音制品发行（incidentalDPD）”一直难以说清楚。对此，音乐出版商认为，无论是按需流式传输还是有限下载都属于其机械录制权的范围，因此，无论是数字流式传输还是DPD方式的传输都属于强制许可的范围。录音工业部门也支持这个观点，而且认为除了版权法第112（a）条规定的临时复制的豁免外，其它的复制行为都不能予以豁免，因此他们要求将版权法第115条规定的强制许可覆盖到在提供数字音乐传输服务时存在的所有的复制音乐作品的行为。 [43]

由于上述问题以及其他一些问题的存在，修改版权法第115条已经成为美国各界的共识。

六、2006年美国版权法第115条修订法案

虽然对于改革版权法第115条并没有争议，可是如何修改该条，美国各界却有着不同的观点。不过，有两个方面的经验对于如何修改第115条提供了直接的借鉴。

首先 ，是其他国家的相关做法。虽然1909年美国版权法规定的音乐作品录音的强制许可制度成为各国效仿的样板，但是事实上，各国后来都对音乐作品录制和销售录音的强制许可进行了改革，以私人协商和集体许可管理制度代替了原先的强制许可做法。而且，事实证明集体管理（collective administration）的做法是成功的。在许多国家（如日本、德国、法国、意大利、希腊、西班牙、印度、韩国、以色列、阿根廷、巴西、智利、墨西哥以及香港等45个国家和地区），集体管理组织既许可音乐作品的复制发行权，又许可公开表演权，因此给被许可人提供了更加有效率的“一站式销售”式的服务，也为版权人提供了流水线式的使用费处理服务。 [44]

其次 ，是版权法第114条规定的录音数字音频传输的法定许可做法。根据第114条录音），经营这种网络业务的服务商（webcaster）只需要一次性地向版权局（copyright office）提交“通知”，声明其希望取得所有录音的强制许可的意愿，就可以有效地取得传输全部录音的许可。许可费和支付条件是通过版权法第8章规定的机制，由版权使用费仲裁审理团（CARP）的法官确定的，使用者只要向CARP指定的代理机构支付许可使用费就可以了。 [45] 现在这个机构就是“Sound Exchange”，它是由录音公司和表演者控制的，负责收取使用费并向版权人分发。 [46] 通过这样的机制，进行录音的数字音频传输就无须向每一个著作权人发出通知，也无须分别向不同的著作权管理组织支付使用费。

2005年7月12日，在向美国参议院司法委员会知识产权分会提出的报告中，美国版权注册官（the register of copyright）Marybeth Peters提出了修改版权法第115条的具体建议，围绕着数字音乐传输应该建立“一站式销售”模式（一次许可要包括所有期望得到许可的权利，并包含所有期望得到许可的作品）的目标，提出了两个可供选择的方案：

第一个方案是将第115条规定的强制许可进一步扩展到数字音乐传输，但是，要建立起与第114条录音法定许可模式类似的“一揽子强制许可（blanketcompulsory license）”，或者建立起与其他国家类似的集体管理制度，将第115条规定的强制许可扩大适用于公开表演行为。

第二个方案是彻底废除第115条规定的强制许可，仅规定集体管理组织的集体许可（完全由市场自由协议来解决），或者干脆简单地废除该第115条就可以了。 [47]

2006年6月8日，美国众议院司法委员会的法院、知识产权与因特网分委员会主席、议员Lamar Smith向第109次国会第二次会议提出了修改美国版权法第115条的议案（HR5553），该法案被称为“2006年第115条改革法案（SIRA）”，主要目的就是为数字音乐提供商提供音乐作品数字录音制品发行（DPD）以及混合供应（hybridoffering）的一揽子强制许可。 [48]

对第115条的修改基本上是按照前述第一个方案进行的，而并没有直接废除第115条。因此，该法案保留了第115条原先对于制作发行录音的强制许可制度不变，新增加的核心内容主要是第115（e）条（共15款）。第115（e）条从形式上来看是将第115条的强制许可制度扩展适用于音乐作品的数字传输（数字录音制品发行以及混合供应），但是，为了适应数字音乐传输的要求，与原先的强制许可制度相比，新的音乐作品数字传输强制许可制度设计发生了许多变化，主要是以下三个方面：

第一，  一揽子的许可（blanket licenses）

由于原第115条仅限于复制、发行权的强制许可，而且要履行一一通知的手续，使得这种强制许可难以适应音乐数字传输的需要。为了使合法的音乐服务商能够迅速并相对简易地取得消费者希望在网上获取的音乐的版权，第115条改革法案（SIRA）采取了以下两个做法：

首先 ，一个合法的音乐服务商只要简单地提交一个许可申请，就可以取得在数字环境下使用所有音乐作品的许可。[49]就是说，这种强制许可适用于所有的音乐作品，而不允许版权人选择排除一些音乐作品。当然，协议许可仍然是可以的。 [50]

其次 ，上述一揽子的强制许可既适用于原第115条规定的数字录音制品发行（DPD）行为（包括一般的数字录音制品发行和附随的数字录音制品发行）以及混合供应（hybrid offering） [51] ，比如完全下载（full download）、有限下载（limited download）和交互式流式传输（interactive streams） [52] ，又适用于所有对于完成上述数字录音制品发行来说是必需的最终用户（enduser）的复制 download），以及中介性的复制——比如通过server技术、cache、network和RAM buffer等缓存技术的复制等。 [53] 虽然对于上述某些复制行为是否需要单独的许可存在着争议，但是，为了能够向消费者迅速提供音乐，就不考虑这种技术是否属于额外的中介性复制，而一律适用这里的强制许可。[54]

第二，  指定的代理机构（designated agents）

国外版权集体管理组织和美国表演权集体管理组织的成功做法，以及美国版权法第114条规定的录音数字音频传输法定许可的制度设计（指定一个集体管理组织收取和分发使用费），对于音乐作品数字传输强制许可的制度设计产生了直接影响。

第115条改革法案（SIRA）规定了授权指定的代理机构（包括总的[general]指定代理机构和附加的[additional]指定代理机构）颁发一揽子强制许可的制度。[55]总的指定代理机构将由版权局指定。该机构应该是占有音乐作品出版市场最大份额的、代表音乐作品出版企业的组织，它负责建立和运营总的指定代理机构，并代理颁发和管理许可、收取和分发使用费。 [56] 而那些占有15%以上音乐作品出版市场的音乐作品版权许可组织，则可以被版权局授予证书，作为附加的指定代理机构。 [57] 每一个版权人以及其拥有的音乐作品在一个年度内只能由一个指定代理机构来代表。 [58] 如果一个版权人没有选择附加的指定代理机构作为自己的代表，那么，就由总的指定代理机构来代表该版权人以及其拥有的音乐作品。 [59] 这样，就确保了所有的音乐作品的数字传输许可都有一个指定的代理机构来代表、方便数字音乐服务提供商取得数字复制和传送音乐作品的权利。

第三，  使用费费率（Royalty rates）

首先 ，为了解决在线音乐服务商对于在一种情形下使用音乐作品却要支付“双倍小费（double-tipping）”的抱怨，第115条改革法案（SIRA）对于非交互流式传输音乐作品时的中介性复制（包括sever以及cache、network、RAM buffer等附随复制[incidental reproduction]）规定了“免费许可（royalty-free license）”制度。 [60] 但是，该法案并没有解决当音乐作品的传输方式不好清楚地界定为发行还是表演的情形时，要同时既向表演权代理组织，又向复制发行权代理组织支付双重的使用费的问题。 [61]

其次 ，强制许可使用费费率一律由版权使用费委员会（copyrightroyalty board，CRB）确定。这有利于提高效率。

再者 ，强制许可的取得与确定使用费的程序相互独立。就是说，即使没有对音乐作品的某种特别的数字使用方式最终确定使用费费率，也不影响在线音乐服务商取得强制许可。因为这样才有利于其与非法的数字音乐服务商进行竞争。

总之，第115条改革法案（SIRA）确定的数字音乐传输的强制许可制度，对于便利在线音乐服务商取得数字传输的版权许可是具有显著作用的。因此，该法案得到了美国数字媒体协会（DiMA）、国家音乐出版商协会（NMPA）和美国录音工业协会（RIAA）的高度评价； [62] 但是，也有一些代表美国消费者、信息产业和通讯公司、广播组织、图书馆和教育机构的组织，如美国法律图书馆协会、计算机和通讯工业协会、消费者电子协会、考克斯广播公司、电子前沿基金会、家庭录音权联盟、地方广播因特网联盟等，对该法案提出了反对意见，其反对理由主要不是该制度设计本身，而是在于强制许可的范围扩大到了一些中介性的复制等方面。 [63] 这个修改草案最后无果而终。2008年11月，美国版权局宣布执行一个“暂行规定（interim regulation）”，以澄清第115条中的数字录音制品发行条款的适用，但它也备受争议，版权局也并没有在这个规定中说清楚数字录音制品的范围。 [64]

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[1]人民网/经典科技资讯：独家版权下蒙眼狂奔，中国在线音乐进入“生死劫”时刻，2017.8.22，

http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1771100。

[2]国家版权局前副局长阎晓宏：独家版权不可取 ,2017.8.24，http://www.cnipr.com.cn/sy/201708/t20170825_220544.htm。

[3]熊琦：让听歌变得简单--网易腾讯之争，音乐版权到底该不该独家？，2017.8.25，http://www.sohu.com/a/167286541_152615。

[4] 2000年11月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。” 但是2001年修改后的著作权法保留了原著作权法第三十二条的规定，仍然将作品转载的法定许可限定于传统报刊媒体之间。2003年12月最高人民法院修正了上述司法解释，但坚持将著作权法第三十二条第二款的规定适用于网络转载的立场。但是2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》则将作品网络转载的类似法定许可制度的范围严格限定于为了发展义务教育和扶助贫困需要。基于此，2006年12月最高人民法院再次修改了上述司法解释，取消了网络转载法定许可。

[5] J.A.L. Sterling, World Copyright Law， Sweet & Maxwell，1999，at 358。

[6]参见伯尔尼公约，1971年巴黎文本，附件，Art. I; 世界版权公约， 1971年巴黎文本，Art. Vbis(1).

[7] Jay Dratler， Licensing of Intellectual Property, volume 1, 3-25, Law JournalPress, 2005.

[8] J.A.L. Sterling, World Copyright Law， Sweet & Maxwell，1999，at 400-1。

[9] Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 303。

[10] Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary andArtist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-AmericanCopyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 410.

[11]美国1908年的WHITE-SMITH MUSIC PUB. CO. v.APOLLO CO., 209 U.S. 1 (1908) 案件就与此有关。http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?navby=volpage&court=us&vol=209&page=19。

[12] http://en.wikipedia.org/wiki/Phonograph_cylinder。

[13] Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary andArtist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-AmericanCopyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 411

[14] Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary andArtist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-AmericanCopyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 411.

[15] 209 U.S. 1 (1908)，http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?friend=nytimes&court=us&vol=209&invol=1。

[16] H. R. Rep. No. 2222, S. Rep. No. 1108, 60th Cong., 2dSess. 4-9 (1909), 转引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising LawInstitute, revised edition, 1965, at 29; 同时参见Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。

[17] Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising LawInstitute, revised edition, 1965, at 29-30.

[18] Norbay Music, Inc. v. King Record, Inc., 290 F. 2d 617 (2d Cir.1961),  转引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising LawInstitute, revised edition, 1965, at 30.