领域型法典编纂是当前我国立法领域出现的新现象。除生态环境法典编纂已正式进入国家立法计划且开启正式编纂之外,教育法典、行政基本法典等领域型法典的编纂研究工作也在二级学科层面开始了较为精细的讨论。在以生态环境法典编纂为代表的领域型法典编纂或编纂研究过程中,是否在法典内设置罪刑条款以及如何看待编纂的领域内原有法律中的涉刑事责任条款是比较棘手的问题。虽然也有论者对此提出了旗帜鲜明的立场与观点,但是,整体上而言,在领域型法典中是否可以、是否应当设置罪刑条款,其学术论证尚不充分。为进一步提升对此问题的认识,本文将以生态环境法典编纂为例,从不同类型法典及其规范的法治功能的差异及其实现的角度,对此问题尝试论证并求教于方家。
领域型法典编纂是继《民法典》编纂完成之后,我国立法领域出现的崭新立法模式。虽然在国家立法层面并没有“领域型法典”之称谓,但就当前学界正在讨论或立法机关已启动的法典编纂计划而言,继《民法典》之后的法典编纂,多数是以具体领域的法律规范为编纂标的的,如生态环境领域、卫生健康领域、教育领域、经济领域、金融领域等。
(一)领域型法典与传统的责任型法典具有显著性质差异
与领域型法典相对应的是责任型法典。所谓责任型法典,是指既包含行为规范又包含责任规范、可完整实现对具象行为进行概括式法律评价的法律或法典。在我国现有法律规范体系中,责任型法典即指《中华人民共和国民法典》与《中华人民共和国刑法》。虽然我国《刑法》的法律名称用语之中没有“典”字,但具有法典所具有的核心构成要素,因此其实质上或在学术指代上也可称之为刑法典。正是在这个意义上,有学者认为,“我国现行刑法属于实质意义上的刑法典,即‘现行刑法=刑法典’”。
1.责任型法典在法律规范设计上的基本特征
以《民法典》与《刑法》为代表的责任型法典,具有如下基本特征:
第一,在行为比对法律规范之前已规定了法典的基本价值、基本原则、主要体系,并可涵射所有具体行为规范。如《民法典》通过总则编,对民事法律的基本价值、基本原则进行了明确,对其他编中所有包括责任规范与行为规范在内的法律规范形成了指引。又如《刑法》,其通过总则对刑法的任务、基本原则、犯罪的概念、犯罪的一般构成要素、刑罚的体系等重要问题进行了规定,这些总则规范对分则中的具体个罪的罪刑条款形成了价值牵引与约束,从而成为分则规范产生法律效力的价值基础。
第二,行为比对规范与法律责任规范在同一法典或法律中具有对应性。此种所谓“对应性”,是指在同一部法典或法律中,针对某类或某一生活事实或生活中的常态化行为,该法典或法律既规定了行为规范,又规定了责任规范,且行为规范与责任规范具有对应性。在《民法典》中,这种对应性表现为法典通过确立民事生活中的基本价值,对某类(如婚姻、财产归属或交易等)或某一生活事实(如结婚、离婚等)通过确立公民或法人的民事权利,之后确立侵害民事权利产生的法律后果,然后将这种法律后果的承担归纳为民事责任的方式来实现行为规范与责任规范的对应。在《刑法》中此种对应则表现为在刑法总则指导下,在具体的罪刑条款规范中既包括了罪状也包括了与该罪状相对应的刑事处罚。
2.领域型法典编纂的主要法律规范标的及其特征
以生态环境法典的编撰为例,领域型法典编纂的主要法律规范标的具有如下特征:
第一,领域型法典的编纂标的以领域内的单行行政法律规范为主。就目前来看,当前我国启动编纂或编纂研究的主要法典均为具有鲜明行政管理特征的领域法律,如生态环境领域、卫生健康领域、教育领域、金融领域等。这些领域均存在“法律”层级的法律规范,并形成了一定的数量或规模,且这些法律规范中均包含较多的行政法律规范,特别是关于行政许可、行政强制、行政处罚的规范。因此,在一定意义上,领域型法典编纂的核心工作是对这些具有鲜明行政法律规范特征的领域行政法律规范进行编纂。
第二,领域型法典编纂须合并大量领域内同类法律规范。以生态环境法典编纂为例,在污染防治领域,须合并《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染防治法》《土壤污染防治法》中的大量重复性或相似性法律规范;在生态保护领域,须合并《森林法》《草原法》《矿产资源法》等法律规范中的大量重复性或相似性法律规范。这些法律规范在实践中往往由行政主管部门主要执行,如涉及污染防治的法律主要由生态环境主管部门执行,而涉及自然资源保护与开发利用的法律则主要由自然资源主管部门执行。
(二)领域型法典所承载的法治功能及其与责任型法典的关系
对领域型法典编纂的必要性,有学者进行了初步论证,比如认为生态环境法典的编纂条件已经成熟。但是,除政治正确、时代呼唤、具有相关的研究基础之外,法典的颁行与适用是否可承载应有的法治功能,仍是是否编纂法典以及如何编纂法典不能不论证的根本性问题。
笔者认为,无论是领域型法典还是责任型法典,其基本法治功能是增强人们对法律规范的认知,促进公民知法、守法,促进公权力机关执法与司法,进而促进法治对于人们生活利益的保障与实现。从这个角度而言,法典所应具有的法治功能与编纂前的单行法律的法治功能是同向乃至一致的。而且,法典法治应比法律法治更具有优越性。唯其如此,才能在业已具有法律法治的基础上为进行法典编纂提供充足的价值依据。比如,在《民法典》颁行之前,我国已存在发生法律效力的《物权法》《合同法》《婚姻法》《侵权责任法》等民事法律。这些法律较为系统全面地为人们的民事生活提供了法律导引、法律评价与纠纷裁判依据,《民法典》的编纂使得上述规范更加精细、体系与准确,更加具有法律规范的可识别性与可适用性,提升了该领域法律规范集群的法治功能。因此,我们可大致以“法律规范的可识别性”与“法律规范的可适用性”来定位或评估、评价某一领域编纂法典是否能够提升该领域法律规范的法治功能。
第一,关于领域型法典编纂与法律规范的可识别性。法律规范的可识别性,是指使用法律规范的主体对具体法律规范或与具体法律规范具有关联的其他法律规范是否存在、存在于何种法律载体、该法律规范在该法律载体中与其他法律规范的关系如何的认识与认知。法律认知主体对法律规范的识别,既与认知主体的认知能力、认知经验有关,也与法律规范的载体、法律规范的宣传有关,同时与经济与社会发展程度等宏观场域亦有关系。就责任型法典而言,如《民法典》与《刑法》,由于其所载明的法律规范多与人们的日常生活事实、生活行为有关,对于这些规范所指向的事实与行为、所保护的价值,人们往往具有较为公允与明确的认知。而对于诸如生态环境、金融、卫生健康等较为专业的领域,公民对其法律规范及其所要保护的价值,尤其是对其所要规制的行为及规制手段与法律评价等的认知可能是有限的,因而领域型法典法律规范的识别主体应是作为执法或司法机关的公权力机关,或从事某一领域专门工作的企业或相关主体。因此,在领域型法典编纂中,应评估与评价将单行法律编纂为法典后,是否可增进上述主体对相应法律规范的识别。
第二,关于领域型法典编纂与法律规范的可适用性。法律的生命在于实践。法律的实践在微观上表现为法律规范的适用。将领域内的单行法律规范编纂为法典后,一般须将单行法废止。因此,须考虑单行法废止后,领域型法典是否仍可承载原单行法所评价的法律事实指向具体的法律事实时的法律评价问题。如能增进原有法律规范所指向的事实的法律评价,则该法典法律规范与原单行法法律规范具有相同效能的可适用性。如领域型法典编纂后,原单行法中的法律规范被同类法律规范合并、吸收或发生变动,导致原来可依据单行法律规范进行精细法律评价的行为丧失了对其进行法律评价的法律规范,则法典编纂反而降低了法律规范的可适用性。比如,若排污企业的某一非法排放污染物行为,在法典编纂前可依据某一单行法(如《水污染防治法》)的某一法律规范作出精准行政处罚,但编纂法典后虽可识别出依据法典的哪个法律规范进行适用,但其适用的准确性或排他性及与其他法律规范的比例性并不清晰,则可能降低法律规范的可适用性,从而降低法典的法治功能。
基于上述考量,领域型法典所应承载的法治功能可超越但不能低于单行法的法治功能。另外,一个不容忽视的事实是,领域型法典法律规范的可识别性、可适用性与法律责任的配置密切相关,即领域型法典中所确立的法律事实、所比对的违法行为所产生的法律后果及其所应承担的责任仍映射入责任型法典。无论哪个领域,违反法律义务或侵害法律上的权利或利益的行为所能进行的法律责任的评价,其射程无法逾越既有法治体系中的民事责任、行政责任、刑事责任。基于上述考量,领域型法典的法治功能的实现并非由领域型法典可单独完成,其对包括刑事责任在内的既有责任型法典具有客观的、不可或缺的功能依赖。
领域型法典的法治功能主要指向法律规范的可识别性与可适用性。从这个角度而言,领域型法典似乎对法典是否包括民事责任、刑事责任等法律责任规范并不具有逻辑上的需求。但为什么在实践中有学者提出了在领域型法典中设置罪刑条款等法律责任规范的诉求?回答这一问题,首先须从外部视角分析领域型法典是否应设置罪刑条款的几个基础性与前提性问题。
(一)现有领域型法典所规制的对象及其所对应的法律责任
目前已启动编纂或正在研究启动编纂的领域型法典主要是一些事关国计民生的重要或重点领域。整体而言,这些领域单行法律相对发达,并不存在明显的法律规范缺失现象。由于法律的效力并不天然与法律规范的载体具有直接关联,只要能实现法律效力,无论是“大部头”还是“小快灵”,都是可以的。某一领域存在多部法律、多个层次的法律规范,甚至由多个部门法来调整亦是正常的法治现象。如生态环境领域,既存在多部污染防治法,也存在多部生态保护法,同时《宪法》《民法典》《刑法》中的相关法律规范也是生态环境领域法律规范的重要法源。例如,《宪法》中关于自然资源国家所有权及国家所有制的规定是我国生态保护法与自然资源开发利用法律制度不可超越、不可违背的重要法源。又如,《刑法》第6章第6节规定了诸多罪名,对我国环境资源领域的主要违法犯罪行为进行了规定,是我国环境资源法律规范不可或缺的重要组成部分。可见,领域型法典所要规制的领域不可能只靠一部法律、一种类型的法律甚至一种类型的法典全部解决。
以生态环境法典编纂的对象为例进行分析可知,领域型法典所规制的主要对象是领域内的各类违法行为,其规制的主要手段是行政法律手段,即通过设置行政许可、加强行政指导,以行政强制、行政处罚等方式评价与校正当事人的违法行为。在以单行法为主要法律规范载体情形下,单行法往往以某一或某类具体行政行为为标的,通过设置行政许可方式建立某一领域的准入门槛,并通过常态化的行政监督、行政强制与行政处罚来进行行业管理;当某一行为其违法烈度、危害后果或情节严重程度超过行政法上的处罚标准后,则会援引刑法,以表明该类行为是刑法所禁止的行为,并将之转致到刑法规范,表明该行为将会由刑法来定罪量刑。
由上可知,以行政法律规范或行政法律机制为主的领域法法律规范,其主要规制对象是行政相对人的违法行为。而行政相对人的违法行为在具象上又可区分为各种类型,且有烈度轻重之别。轻则适用行政法律规范,重则须适用刑法规范。从这个角度而言,领域法法律规范编纂过程中,基于比例原则对法律责任配置的控制,应充分考虑行政法法律机制与刑法机制对同一类行为调整模式的差异,要充分考虑既有单行法中的行政法律规范与刑事责任转致条款的衔接,甚至在领域型法典中考虑配置罪刑条款,也是有其逻辑上的概括意义上的正当性的。
(二)领域型法典是否设置罪刑条款的几个前提性问题
既然领域型法典规定了甚至主要规定了违反法典所应承担的行政法上的责任,且当记载该行政法上的责任的单行法被废止后领域型法典中的法律规范将成为评价该违法行为唯一的比对型法律规范,那么,是否可以将罪刑条款设置在领域型法典之中,从而废止《刑法》中的相关法律规范,或者虽不废止《刑法》中的相关条款但与《刑法》中的相关法律规范保持一致,从而使得领域型法典内的违法行为得到包括刑事责任在内的全面评价呢?
回答这个问题的前提是,要明确《刑法》中关于领域型法典中所规制的行为构成犯罪时的罪刑条款在实践中的法治功能如何。如果《刑法》中关于领域型法典中所规制的行为构成犯罪时的罪刑条款(如《刑法》第6章第6节《破坏环境资源保护罪》)没有法治功能或法治功能较差,而若将这些罪刑条款转而设置入领域型法典可以显著增强这些条款的法治功能,那么在领域型法典编纂中采取“平移”方式将领域内的罪刑条款转而置入领域型法典似乎具有科学性与必要性。这个问题若不能作出明确且科学的回答,显然不能贸然直接在领域型法典中将既有罪刑条款进行“平移”。否则,一个罪刑规范分别出现在两部不同性质的法典中,必然带来适用上的混乱,从而影响整体法治的权威。
还有一种观点认为,可以考虑在领域型法典中设置与《刑法》中不同的领域内的新的罪刑条款。对此,笔者的初步观点是,姑且不论及在统一刑法典之外的单行法或其他法典中设置罪刑条款的立法方式的立场问题,单就实际需要,某个领域如果存在须新设置的罪刑条款(比如设置新的罪名),传统的刑法修正模式完全不能承载这个使命或任务吗?或者即便传统的刑法修正模式不能承载,某个领域设置新的罪名迫切到需要在以传统的行政法律规范为主的领域型法典中设置罪刑条款吗?如若有,这显然是需要进行精细论证的重大刑事立法问题。
因此,是否要在领域型法典中设置罪刑条款,从科学意义上而言,不是是否采取统一刑法典还是附属刑法立法模式的路线之争,而是对既有刑法典中领域内罪刑条款的有效性的评估与评价问题。如果既有刑法典中的领域内罪刑条款较为有效地解决了某一领域的犯罪惩治与评价问题,若无充分且必要的理由与依据,废止刑法典中的领域内罪刑规范,而“平移”到领域型法典内,将可能破坏刑法典的系统性以及刑法典与相应司法解释的连接性,将可能对法治的稳定性造成破坏,显然应极为谨慎地妥当论证。
(三)以生态环境法典编纂中的相关讨论对上述问题的回答
生态环境法典编纂启动以来,针对是否可在其间设置刑事责任问题的讨论并不激烈,但也出现了一些值得关注与思考的立场与观点。对其进行归纳,可以分为三类。
第一,有学者认为:“中国环境刑法的进一步完善,远景规划是追求立法双轨制、在行政法规中制定罪刑罚则,乃至在条件成熟时制定《危害环境犯罪法》”;还有学者认为应“由刑法典规定自然犯,由单行刑法规定不适合在刑法典中作具体规定的类罪(如毒品犯罪),由附属刑法规定行政犯”。上述观点在整体立场上认为生态环境法典中是可以载入罪刑条款的。
第二,有学者曾主张“‘独立型附属刑法’模式的优越性在于其更有利于刑法与其他部门法的协调统一,使环境犯罪的罪刑规范更趋合理,能及时因应复杂多变的环境犯罪现实,契合当下环境刑法的立法方向,应成为环境刑法立法模式改革的应然选择”,但新近主张“《生态环境法典》仍应沿袭传统的法律责任规定模式,在责任编中设置刑法的引致条款。在具体内容上,应在维持统一刑法典模式的前提下,在环境犯罪的体系化与罪状明晰化上作出突破性努力,并可以引入环境修复措施作为一种刑事责任承担方式,以弥补目前刑事责任在修复被害方面的短板”。其基本立场是在生态环境法典中不设新罪,但可考虑对既有罪名的罪状进行优化。
第三,认为生态环境法典编纂的标的主要应是生态环境法律中的相关规范,刑法及其司法解释明确规定了生态环境犯罪的罪状及其刑法评价,生态环境法典不宜载入罪刑条款。此种立场是大多数刑法学者的立场,虽没有专门撰文强调,但可探知与验证。
持上述三种立场与观点的学者均有其理据。笔者对其理据暂不进行评价。但笔者认为,领域型法典中是否载入罪刑条款的立场除了上述学术层面的论证外,尚须格外重视法治实践的需求。如前文所言,以生态环境法典的编纂为例,我们须对下列问题作出实际回答:中国惩治生态环境犯罪的法律规范够不够用,我国《刑法》在惩治生态环境犯罪中的功能与效果如何,生态环境领域新设罪刑条款是否可以在《刑法》框架之内即可完成?
笔者长期跟踪我国生态环境犯罪惩治效能的评估评价工作。通过客观视角的长期观察与分析,笔者认为,第一,整体上而言,我国《刑法》在惩治生态环境犯罪方面是具有显著效能并随着经济与社会发展而与时俱进的。第二,以《刑法》第6章第6节为主要载体的中国环境资源刑事法律规范整体上是科学、清晰、系统、完整的。第三,以宪法、环境资源相关法律、《刑法》总则及《刑法》第6章第6节等刑法规范、相关司法解释及司法政策等构成的中国生态环境犯罪惩治的法律规范体系是完整、贯通、有效的。第四,中国当前生态环境犯罪惩治中存在的一些问题不完全是立法问题,更不完全是刑事立法问题,也不是刑事立法的载体与模式问题,更多的是司法问题,是可以通过发展逐步解决的。
基于上述结论,笔者想要再次强调的是,立法模式的选择问题尤其是刑事责任的设置模式问题不只是一个学术问题,甚至不主要表现为学术问题,而是法治实践问题,是科学问题。在业已存在既有立法模式的背景下,须对既有模式的效能作出客观的科学评价,方能具有准确认知。如若未对既有模式作出科学评估与评价,对制度或规范的效能不甚清楚,也没有对拟进行替代的新模式作出符合科学路径的效能预测,而轻易改变立法模式,哪怕只是在某个领域增设一个新罪名,也可能带来社会成本的较大损耗。这方面的教训,我们既要吸取,也要努力避免。
从科学角度而言,是否在领域型法典设置罪刑条款首先须对以统一刑法典模式进行罪刑规定是否妨碍了领域内刑事政策与刑事法治功能的实现作出评估。但是,为什么在这个科学性问题没有进行严肃论证以及作出回答之前,会有学者主张在领域型法典中设置罪刑条款呢?其潜在的心理或可能的逻辑上的根据是什么呢?
(一)对同一领域不同责任规范体系保持完整的追求
我们可以生态环境法典的编纂为例,来尝试论证领域法学者对同一领域不同法律责任规范体系完整的追求。领域型法典的编纂使得领域内同一类型的法律行为具有了聚类的可能。比如排污许可制度,在生态环境法典编纂之前,其在《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染防治法》中均有规定。其大体的条文表述逻辑是,未办理排污许可证或未按照排污许可证进行排污的行为,将被处以行政处罚或承担其他行政法律责任,而若上述行为违法情节严重,达到了须承担刑事责任的界限,则须承担刑事责任。其潜在的逻辑就是,立法者认为即使具体规定犯罪的罪刑条款没有规定在单行法中,也须以上述转致条款明确违法者所须承担的责任除了民事责任、行政责任之外尚包括刑事责任。
上述立法例表明,即使根据既有的一般民法原则与刑法规范也可以得出法律评价结论,但单行法仍以细致的行为描述与对应的责任将其作为法律规范载入了法律责任模块。这表明立法者为了给违法者或潜在的违法者更明确的法律规范指引,为了预防和以罪刑对应方式比对惩治违法甚至犯罪行为,在立法中仍对已具有民事责任与刑事责任比对基础规范的相关行为进行了精细的法律责任配置,据以实现法律规范的可识别性与法律适用的明确性。
单行法的规定尚且如此,在将领域内单行法律编纂为领域型法典时,这种思维与追求仍会存在就不足为奇了。据了解,无论是由中国法学会环境资源法学研究会主持的《生态环境法典(专家建议稿)》还是由全国人大法工委生态环境法典编纂工作专班完成的《生态环境法典(征求意见稿)》均将“法律责任”设置为了该法典一级目录之下的独立的“编”。将领域内单行法的法律责任模块集中编入领域型法典的“法律责任编”,是为了使领域型法典内所规制的各类行为出现违法状态时如何导入法律责任进行法律评价具有可能,也是为了使该领域型法典的“法律责任编”内各类法律责任均具有清晰表述。也就是说,即便对在领域型法典中是否设置罪刑条款在所不问,但其一定要在逻辑上具有刑事责任的概括规定,否则会认为在立法逻辑上是不完整的。
(二)对犯罪罪状分散于不同类型法典中的深度担忧
前文已经言明,领域型法典待编纂的单行法在传统部门法分类中多数属于行政法范畴。行政法与刑法虽然是不同的法律机制,但两种法律机制评价所指向的对象即当事人的行为往往是同一的。基于前述事实,领域法所规制的违法行为的基本形态,无论是承担刑事责任时的形态还是承担行政法上责任的形态,其概要模式是一致的。传统的统一刑法典在立法时,对具有领域单行法的相关领域的犯罪行为的罪刑条款设置,往往以“违反国家规定从事某种行为需承担什么样的刑事责任”为条文设计的基本模式。而“违反”了什么样的国家规定,则在刑事立法中不再叙明。这表明具有行政犯特征的领域法中的罪刑条款在统一刑法典模式之下,其罪状或部分罪状是存在于作为“国家规定”的领域内单行法中的。
长期以来,领域法学者对执行刑法或比对刑法规范的主体,是否明确或准确知道前述“违反国家规定”的“规定”以及在具体的个案中具体指向哪个法律规范并不确知,甚至担心刑法执行者会忽视或忽略对“违反国家规定”的重视,而在定罪量刑中不予重视。其基本证据就是,在多数刑事判决文书中,审判机关并没有明确指出在对具体个案定罪时是否考察了“违反国家规定”的具体内容,也没有在具体的判决文书中援引该存在于领域单行法中的具体法律规范。这导致为数不少的领域法学者认为审判机关在判案时仅仅依据了刑法及其司法解释,而没有比对领域单行法。这在部分领域法学者看来是不严谨、不严肃甚至可能存在错案风险的。
以《刑法》第338条规定的污染环境罪为例,在司法实践中,对于什么是“违反国家规定……处置”,执法司法机关往往采取不同的判断标准。事实上,《固体废物污染环境防治法》对何谓“处置”有相当清晰的法律规定。但是,司法机关并没有以作为部门行政法的《固体废物污染环境防治法》中的相关规定来确定行为人的行为是否满足污染环境罪的罪状。类似于此的实例还有很多。司法机关对刑法及其司法解释的严重依赖,以及对处于行政单行法律中的部分罪状的漠视,导致在一些犯罪的个案司法尤其是在相关行为是否构成犯罪的判断中,行政机关与司法机关存在不同意见的情况较为普遍。
因此,从心理动因上分析,领域法学者可能希望在领域型法典编纂过程中,可以有机会减少因罪状分散而导致的可能的司法裁判错误。由于领域单行法条文与体量有限,且在统一刑法典中规定罪刑条款自1997年《刑法》颁行以来已坚持近30年,领域法学者基本上没有在单行法中以附属刑法方式规定罪刑条款的设想,但法典模式可能存在的条文体量上的扩展,给领域法学者带来了想象空间。从这一点上而言,持此种观点或设想的领域法学者的价值依托与出发点是极好的,其是真诚希望通过领域型法典的编纂更好促进领域法所在领域罪刑条款与其他条款的协调,从而促进领域型法典的适用,并希望增强其法治功能的。
(三)对犯罪治理效能与行政管理效能协同的期待
领域型法典编纂的重要理由与依据之一是,领域内单行法律规范较多,且单行法律规范具有趋同性质或存在冲突,不利于领域内法律治理体系与治理能力的现代化。以生态环境领域为例,经过40多年的立法发展,生态环境领域已存在近40部法律,这些法律从整体价值上都是为了促进生态环境保护、资源节约与开发利用、国土整治与规划等生态文明建设事业。环境法学者普遍认为,将这些领域内的法律规范的共同特征、共同特点进行归纳总结,形成一部具有统一指导思想与法律原则的法典,有利于增进人们对生态环境领域法律的整体认知,有利于公民与企业守法,有利于生态环境领域的行政管理,有利于政府执法与司法机关司法,有利于国家治理体系与治理能力现代化。
但在实践中,犯罪治理与行政管理又分属不同领域。在总体国家安全观指导下,生态环境治理不仅事关环境与资源利用,还事关国家生态安全,甚至关乎人民安全。法律治理、行政治理、技术治理、市场治理等多元治理机制在生态环境领域的大量运用,使人们有理由相信处于末端治理的犯罪治理在生态环境等领域是可以纳入多元治理之中的。基于这种思维,在生态环境法典编纂过程中,环境法学者期待将诸种法律机制融入一部新的宏大法典之中,并希望新法典的适用可以有效改善与提升原有领域单行法时代的法律治理效能,以此来实现法典从具有法治功能到具有治理功能的跃升。
基于上述理念,部分领域法学者在朴素的犯罪治理观之下认为,通过良好的治理可以有效减少领域内犯罪现象或实现领域内犯罪行为的公正评价,并认为在领域型法典中科学设置罪刑条款,有利于人们对违法行为的全流程法律评价,可以实现法律责任上的闭环,从而使领域型法典具备多元法律机制,并增强其适用功能。“工具箱中工具的多少”决定工具箱的功能的朴素思想,使得领域法学者认为,只要进行科学严谨的设置,将罪刑条款嵌入领域型法典之中,其将不仅具有行政管理效能,还将具有犯罪治理效能,且上述两者将协同发挥功能。
以上关于生态环境法典中罪刑条款设置的心理动因的分析,表明环境法学者乃至环境保护主义者期待生态环境法典承载更多的法律评价功能,期待生态环境法典的与时俱进可以弥补或消解刑法典的保守与滞后,使得生态环境领域的罪刑条款可以时代化、现代化。笔者认为,前述诸种心理动因均具有一定的合理性基础,期待将罪刑条款载入生态环境法典,是为了提升生态环境法典的法治功能,特别是希望在其具有行政管理功能之外,可以增强犯罪治理效能。基于此种理念,支持者认为在生态环境法典中设置罪刑条款,既可以扩充法典功能,也与将生态环境法典定位为本领域内的综合性法典的价值观念整体上是契合的。
需注意的一个问题是,主张在领域型法典中设置罪刑条款,与我国刑法学界一些学者主张我国刑法立法应采取刑法典与附属刑法并行立法的模式既有联系,又有差别。关联之处在于,在领域型法典中设置罪刑条款将突破单一刑法典模式,其所造成的效果与主张我国刑事立法可采附属刑法与刑法典并立模式的效果是一样的。差异之处在于,主张附属刑法意味着在刑法典之外会存在独立的、有别于刑法典的罪名甚至罪名体系,而在领域型法典中设置罪刑条款,则可能存在不设置新罪名而只是设置与刑事责任判断有关的法律规范的可能。因此,须以是否设置新的罪名为标准,分情况对在领域型法典中设置罪刑条款可能带来的影响进行初步评估。
(一)在领域型法典中设置罪名的主要方式及其可能带来的影响
当今世界,刑法立法模式主要有三种,即刑法典、单行刑法、附属刑法。在领域型法典中设置罪名或新罪名条款可能带来的最大影响,就是对单一或统一刑法典模式的突破。自1997年《刑法》颁行以来,我国刑事立法采取了单一刑法典模式,并通过刑法修正案的方式保持了刑事立法载体的单一性。无论是理论界还是实务界均普遍认为单一刑法典模式对维护刑法权威,保障国民人权与自由具有积极功能,并对在非刑法之外的其他法律中设置罪刑条款的附属刑法立法模式感到忧虑。导致出现上述态度的核心观念是,如采取附属刑法模式,有可能导致刑罚权的过度使用甚至滥用,同时也担心附属于其他法律之中的罪刑条款在适用上丧失刑法总则与刑法分则体系的牵引,有可能导致在适用上突破罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等刑法基本原则,从而导致对公民或法人权利的侵害或侵害风险。
前述忧虑并非空穴来风。如果在刑法典之外的其他法律中尚存在罪名或罪名体系,可能导致公民对刑法规范尤其是罪刑规范的认知失去导引。“全部的罪名都在《刑法》之中”的观念经过近30年的普法塑造,已经成为国民普遍认可的法律心理。如果在刑法典之外尚存在罪名或罪名体系,可能导致公民无法有效识别刑法规范,从而出现“不知法而犯法”的可能。另外,单一刑法典模式之下,犯罪的侦查权由公安机关行使,其他行政管理机关只负责行政处罚以及发现相关行为涉嫌犯罪时的案件移送,而如果在领域型法典或单行刑法之中设置了罪名,可能激发行政管理机关为提高治理效能而扩大犯罪惩治范围的动机,可能导致通过调低入罪标准使得移送案件数量增加或片面依赖刑事手段现象的出现。除上述宏观风险外,在领域型法典中设置“平移罪名”“并立罪名”或“新设罪名”还可能带来一些具体风险。
第一,在领域型法典中设置“平移罪名”可能带来的影响。在领域型法典中设置“平移罪名”是指将刑法典中的领域内罪名及罪刑条款全部移入领域型法典,而将刑法典中的相关领域的罪名全部删除。采取此种立法方式后,刑法典将不再作为领域型法典中相关犯罪判断的法源,其法源与法律比对标的完全存在于领域型法典之中。此种立法方式所带来的直接影响是领域内犯罪的罪刑条款完全存在于领域型法典。其潜在风险是刑法典总则所规定的刑法的任务、犯罪的概念、判断是否构成犯罪的标准等将丧失直接指导领域型法典中规定的犯罪的判断。
第二,在领域型法典中设置“并立罪名”可能带来的影响。在领域型法典中设置并行罪名是指不废止刑法典中的领域内相关罪名,但在领域型法典的“法律责任编”中对刑法典中的领域内罪名及其罪刑条款进行重复规定。其基本特点是关于领域内的犯罪的罪刑条款具有领域型法典与刑法典两个法源。该种立法方式所带来的影响是人们可以选择两部法典中的任何一部中的相关罪刑条款进行法律比对,并以存在于不同法典中的同一条款在两部法典中均具有法律效力而进行相互的贯通性解释。当然,其前提是两部法典的基本原则、基本制度与概念所指向的具体标的与对象必须完全一致,即如果同一行为存在两种背离或脱离的解释路径、解释方法或解释结果,则可能会带来法律适用上的难题,从而使得罪刑条款的比对功能散失。
第三,在领域型法典中设置“新设罪名”可能带来的影响。在领域型法典中设置“新设罪名”是指刑法典中业已规定的领域内犯罪的罪名及罪刑条款不变,仍具有比对功能与适用效力,但在新编纂的领域型法典中增设一些刑法典中没有的该领域的新罪名。以生态环境法典编纂为例,目前人们提到的诸多涉及生态环境犯罪的罪刑条款设计中,多属于新设罪名方面的考虑。该类方案的优点显著,即原由刑法典评价的相关罪名仍具效力,但领域型法典发挥了补足漏洞的功能,有利于克服刑法典的滞后性以及刑法修正立法方式受刑法典既有罪名体系或条文空间限制的缺陷。但其不利之处也很明显,即也会出现分布于领域型法典中的罪刑条款的解释是否受刑法典总则约束问题的担忧,而且少数罪名脱离刑法典而散落于领域型法典之中,不利于人们识法、找法,总体上而言是不利于刑法规范的适用的。
上述三种设置罪刑条款的方式各有其优缺点,但有一点还须强调:无论采取哪种方式,法典编纂中罪刑条款的设计都是极具挑战性的精细化的立法活动。对法律语言的运用水平,对相关语言所指向的法律事实的识别、固定、解释等都需要足够成熟的刑事立法经验。法典用语与法律用语既存在联系,也具有区别,而且其指代必须清晰,否则“法律若实质善良,而其形体不完美,则就会产生法律疑义百出,争讼不息,酷吏常常歪曲法律,奸民屡屡逃避法网之弊端”。与其如此,还不如不编纂法典或者不以法典形式承载法律规范为好。
(二)在领域型法典中设置非罪名的责任规范及可能带来的影响
1.关于在领域性法典中设置涉刑事责任判断的提示性条款
笔者曾在相关学术会议上提出,在领域型法典编纂中可尝试设置非罪名的涉刑事责任判断的法律规范。以生态环境法典为例,笔者认为,可以考虑在生态环境法典中设置一些提示性的非罪名式法律规范,这些提示性条款的主要功能是促进人们对生态环境犯罪的犯罪构成、是否构成犯罪以及罪刑轻重等的理解与认知,从而有利于人们更加准确地适用刑法中关于生态环境犯罪的罪刑条款,以在个案中更好地体现公平正义。
提示性条款不是罪刑条款,但对犯罪判断或刑事责任的确定具有提示意义。例如,为增进人们对领域型法典中所规制的各类行为与刑法典中相关罪名关系的理解,以生态环境法典为例,可在领域型法典中作如下提示性规定:“行为若为本法典或其他生态环境法律所允许,其行为不承担生态环境刑事责任。”之所以规定如此提示性条款,是为了宣示作为领域法的该领域型法典,其中所规定的行政违法行为与刑法典所规定的相应罪名具有比例关系,即领域型法典中所规制的行为存在违反行政法与违反刑法两种类型。违反刑法必然违反行政法,违反行政法却不一定违反刑法,两者之间是违法行为轻重的问题。就生态环境犯罪而言,其具有显著的行政从属性,如果行为人的行为不违反刑法,则虽造成了损害,亦不应直接以刑法手段惩治。规定此提示性条款是提示相关人员在进行犯罪判断前,应首先判断相关行为是否违反领域型法典或该领域的其他单行法律规范,做好行政责任与刑事责任的比例配置。
2.关于在领域性法典中设置涉刑事责任判断的连接性条款
在领域型法典中增设具有连接相关法律或法律规范的连接性条款,其主要功能是对于领域型法典中所规制的行为在刑法典中业已存在相应罪名的情形下,在领域型法典中通过新设法律规范重申该类犯罪的刑事政策,以促进领域单行法与刑法典中相关罪名的更加准确与系统适用。
例如,《青藏高原生态保护法》第54条规定:“违反本法规定,在青藏高原有下列行为之一的,依照有关法律法规的规定从重处罚:(一)在国家公园内从事资源开发利用活动造成生态破坏;(二)在星宿海、扎陵湖、鄂陵湖、若尔盖等泥炭沼泽湿地开采泥炭或者开(围)垦、排干自然湿地;(三)在水土流失严重、生态脆弱的区域开展可能造成水土流失的生产建设活动;(四)采集或者采伐国家重点保护的天然种质资源;(五)擅自引进、释放或者丢弃外来物种;(六)破坏自然景观或者草原植被;(七)猎捕、采集国家或者地方重点保护野生动植物。”概言之,该条规定了在青藏高原从事七类违法行为应“从重处罚”。
依据一般法治观念,此处所言的“从重处罚”既包括行政处罚,也包含刑事惩治。但我国《刑法》第6章第6节所规定的罪名及其司法解释并不能全面覆盖上述七类行为,比如前述第5项“擅自引进、释放或者丢弃外来物种”和第7项“猎捕、采集国家或者地方重点保护野生动植物”。相关刑事司法解释并没有表明此两类行为若发生在青藏高原地区,将被“从重处罚”。解决上述《青藏高原生态保护法》与《刑法》连接问题的可能方案之一,是在正在编纂的生态环境法典的“法律责任编”设置一个连接性的非罪刑条款,比如其条文可表述为:“在自然保护区、国家公园等生态脆弱区、生态敏感区以及国家以单行法进行特殊保护的生态区域内破坏生态环境,构成犯罪的,从重处罚。”