作者百里溪。法律读库投稿邮箱：[email protected]。
最近，看到国务院法制办在官方网站上对《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》公开征集意见。该草案说明中指出：近年来，“职业打假”带来的负面社会影响日益凸显，引起了社会各界的高度关注。法理上看，“职业打假人”的主观目的是以高额索赔来牟利，并非生活消费，也未构成误导，不应适用《消法》关于欺诈的惩罚性赔偿。实践中，“职业打假”多数是针对广告用语、标签标识等不规范现象，真正打击假冒伪劣商品和经营者欺诈行为的作用很小。另外，“职业打假人”群体迅速扩大蔓延，极大地浪费了行政、司法等公共资源，扰乱了市场秩序，导致经营者和“职业打假人”直接冲突，甚至酿成群体性事件，有必要及时加以遏制。作为消费者，对《消保条例》征求意见稿第二条规定的“牟利不赔”条款有不同意见。
1、相比营利，牟利涵盖范围过大
《消保条例》征求意见稿第二条表述为：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”数月之前，负责起草《消保条例》的工商总局向省级、副省级地方工商行政管理局、市场监督管理部门征求意见时，其表述为“营利”。营利与牟利仅一字之差，且是近义词，但在法律语境中，区别明显。营利是指通过经营行为获得利益，在法律领域被认为是中性词；牟利是指谋取利益，也应该认为是中性词，在法律领域，多指不正当地谋取利益，被认为是贬义词。总的来说，牟利的外延要大于营利，产生“牟利”不以经营行为为前提。
在消保法的语境下，营利来自于经营行为，经营行为不属于消费行为。比如说，零售商购买一批办公桌进行销售是经营行为，即便留几张是自用，也不是销售行为。当然，某一食品加工个体户从零售商里购买一张办公桌，为办公所用，非为出卖，也不是消费行为。实际上，上述第一种行为被认为经营行为，不受消保法律保护，但第二种行为，个体户他所扮演的角色与普通消费者无异，属于事实上的消费者，公众的一般观念中通常也是如此。牟利范围比较大，有些行为不是营利，却能够称之为牟利。比如消费者看到一家假冒商品或者质量不合格商品，故意要多买一些，以多获取赔偿，这显然不是经营行为，但应认定为牟利行为。
2、消费者的弱势与执法部门的偏袒
在消费活动中，消费者的防护能力总体上非常弱。以引发极大舆情的哈尔滨天价鱼事件为例，不法经营者以养殖鳇鱼冒充野生鳇鱼，这是销售假冒伪劣商品，但事实上，有几个消费者能够看得出来！若不是那天不法经营者将消费者坑得太狠，这种坑蒙拐骗、巧取豪夺的行为就难以被揭发出来。哈尔滨松北区市场监督管理局、辖区派出所等当地执法部门完全是迫于舆论压力，才使得最后结果稍微有点公正。但受损的消费者是否得到消保法规定的赔偿，却未见下文。这一事件中，当地执法部门表现出明显偏袒不法经营者倾向，假如海恩法则是正确的，我们可以推断得出：松北区执法部门接到过消费者多起类似的投诉，而这些投诉并未获得公正处理。在消费者与不法经营者的博弈中，消费者往往落下风，不法经营者常常被袒护。如果一个案件不足以说明观点，那么还有青岛天价虾事件，丽江游客被赶下车事件……
3、消费者维权的亲身体验
自从使用智能手机后，我买过两只三星手机，都是国行，一只是2011年11月花3200多元买的I809，另一只是2013年7月花4000元买的N719。这两只手机在使用过程中都出现质量问题，I809是面板脱落，每次拿到维修站，都是电吹风把面板吹热，胶水融化后再粘贴住，一般只能撑一天。I809的问题没怎么在意，用到后来，感觉速度不够了，就换成了N719。
这只N719也有问题，wifi连接时断时续，大部分时间连不上。起初因为不怎么用手机上网，并不在乎这事，后来手机上网渐多，每个月都要买流量，wifi就比较需要了。忍到次年3月底，拿去维修站检修，他们看了一下，觉得问题没法解决，并开出了一张发票，说是要主板故障需更换，保修期内免费。我平时只用这只手机，就没把手机放维修站。过了一周，维修站来电，问：“什么时候过来换主板？”“这周有事，等下周吧。”怎知过了一周再去，这个主板已经换到别人的手机里去了，维修站说我没及时去换就用到了别人那边，不过，他们答应我重新申请一块。之间，我联系三星客服多次，不是没把主板配件上报，就是暂时缺货。到了5月中旬，不小心把手机掉脸盆里了，虽说以迅雷不及掩耳盗铃之势把它捞了出来，但主板上还是留下了灼烧的痕迹，吹干之后，可正常使用，wifi功能亦照旧。
我再次把手机拿到维修站，这下，如果自费更换主板，马上就可以换，免费的则不行。我表示这手机浸水与手机主板手机存在质量问题是两码事，起码双方各自承担责任。我也搞不清为什么免费更换没配件，自费更换立马就有配件，跟修理站的人谈不下去了。回家后与三星客服交涉，她说查不到这家维修站，我就要她再确认确认，如果是冒牌的，就去工商局投诉。过了几天，我再次电话交涉，她说她这边没法确认，要确认的话，先去把维修站的代码。我差点晕倒，一个消费者居然还要知道三星手机维修站代码？我把维修站的联系电话告诉她，让她自己确认，她不同意。为了确定维修站真假，我忍了，来回几十公里，仔细搜索店面的任何一个角落，都没看到所谓的代码，只能从前台店员处问代码。这一次，三星客服核实了代码，说这家维修站是真的。三星的管理真TM的乱，空忙活一番之后，三星客服告诉我，只要浸水了，那全部是我的责任，跟她讲道理也没用。但我不明白的是，既然已经有明确答案，为何还要逗我玩！深深感觉那些客服是一帮无赖！总之，这个问题，从浸水前追问主板何时有货开始，与三星客服前前后后打了10余次，历时两个月左右。
三星不给保修，虽然愤怒，但还是能够理解，毕竟它也是为自己的利益。随后找消协，打12315，我将整个过程叙述了一下，电话那边是位中年妇女，她直截了当地回答我：“这个情况责任由你承担，我们不来管的。”“我有他们出具的主板存在问题的证据，就是按合同法处理，也应该是各负其责。”“总之你浸的水，就是你的责任了。”我困惑不已，接电话的是经营者保护协会还是消费者保护协会？后来，我想过是否该进行诉讼，想来想去，很不划算。此时，N719新机市价都已经降到2000多，都要到更新换代阶段，如进行诉讼，我花费的时间、精力可能也要那么多，从经济角度衡量，毫无价值的事情是没必要去做的。至此后，我用脚投票，不再购买三星的任何产品，哪怕是三星存储卡、三星家电等等。
4、消保法条不要背离立法目的
从当前情况看，无论是对典型个案的侧面观察还是对亲身经历的解剖麻雀，基本上可以确定政府执法部门维护消费者正当权益力度是够强的，消费者自身维权能力是很弱小的。因此，《消保条例》规定“牟利不赔”是不适宜的，具体理由分述如下：
一是以牟利为目的索赔行为并未侵犯消费者利益。以牟利为目的索赔行为最常见与职业打假行为中，也就是知假买假，显然，这种行为指向的不法经营者，其他消费者甚至还能从中受益。既然一种行为并不会侵犯消费者利益，那么，《消保条例》不鼓励倒也罢了，于情于理都不应该专门予以禁止，否则就是与保护消费者这一立法目的背道而驰了。
二是牟利不赔条款具有保护不法经营者的功能。正如上面表述，法律条文的规定总要与立法目的相一致，保护不法经营者的条文放在《消保条例》中显得不伦不类。虽然，有的人认为，有的职业打假人纯粹是出于获利的动机，游走于法律与道德的边缘，打着“消费维权”的旗号干着敲诈勒索、栽赃陷害的勾当。这种情况确实有，国家如果法律要保护不法经营者，也不要在《消保条例》中规定，而应在其他法律中规定。其实，打假者敲诈勒索、栽赃陷害实际上与消保法律不存在半毛钱关系，只需按照侵权法、行政法、刑法等处理就行。
三是职业打假可以在一定程度上填补现有的不足。在一些消费者权益受损的案件中，还存在着个体私力救济成本过大，执法部门监管存在漏洞，司法程序缺少集团诉讼制度，消费者根据消保法律获得的赔偿总是远远小于不法经营者的实际非法获利。相对于普通消费者而言，职业打假人通过投入专门的时间与精力，有很强的发现产品质量问题的能力，这正是消费维权最需要的。从法无规定即可为的角度，由职业打假人惩治惩治不法经营者并无不当。试想，假如执法部门监管很到位，消保协会都能够站在消费者的立场上解决问题，那职业打假人也就很难生存立足了。
总而言之，《消保条例》的条文应当围绕“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”而设置，那些事实上起到庇护“生产假冒伪劣产品、破坏社会经济秩序”的条款应当剔除在外。
