对于以互联网金融之名行集资诈骗之实的“伪”平台，我们应该严格依法以集资诈骗罪追究相关行为人的刑事责任，其中不应该存在需要重新从理念、价值立场出发确定其刑事责任边界的问题。而对于以互联网金融之名行自融之实的平台、存在模式风险的平台，以及实施了中立帮助行为的平台，如何确定其刑事责任的边界与限度，则是当下司法实践无法回避且一直在犹豫观望的难题。笔者以上述对三类平台的本质分析为基础，尝试提出一些刑事责任的边界和定性处理的依据。
(一)以互联网金融之名行自融之实的“伪”平台
不具有非法占有目的，但为了筹集资金的目的搭建所谓的“互联网金融平台”，通过虚设借款人、众筹项目的方式向社会不特定对象吸收资金，以为己用，这是自融型“伪”平台的典型特征。此种平台完全丧失了应有的中立属性，本质上沦为行为人进行网络融资的工具。最典型的有“e租宝”事件。2015年12月，e租宝平台被爆自融，一个月后深圳市公安局经济犯罪侦查局官方微博发布消息称，深圳公安机关已经对“e租宝”网络金融平台及其关联公司涉嫌非法吸收公众存款案件立案侦查。办案民警表示，从2014年7月“e租宝”上线至2015年12月被查封，相关犯罪嫌疑人以高额利息为诱饵，虚构融资租赁项目，持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金，累计交易发生额达700多亿元。①（参见《“e租宝”非法集资案真相调查》。）从现有案情看，e租宝平台确实属于以互联网金融之名行自融之实的“伪”平台。
对此类平台行为应当如何定性?笔者认为，不可“一刀切”式地一律以非法吸收公众存款罪认定。刑法在打击非法集资案件时，应当有的放矢，且行之有度，尤其注意不能背离金融体系的内在规律，更不能逆历史发展潮流而动。“无论从我国金融体系自身发展的规律看，还是从我国经济发展对金融体系的要求看，民间借贷从地下走向地面、由‘暗箱式’操作走向‘阳光化’运作、由无合法身份走向合法经营，都是民间借贷未来发展的必然趋势。” ②（邱兆祥、史明坤：《关于民间借贷合法化的思考》，载《金融理论与实践》2009年第3期。）妥适地定位《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的历史使命，合理界定非法吸收公众存款罪的构成要件，是笔者一以贯之且反复强调的价值立场。“司法实务中必须严格从集资用途上区分间接融资行为与直接融资行为，不应将以合法的商业、生产运营为目的的直接融资行为认定为非法吸收公众存款罪。” ③（刘宪权《刑法严惩非法集资行为之反思》，载《法商研究》2012年第4期。）就“e租宝”案件而言，假如该平台将非法集资款用于资本与货币经营，而并非投放于实体经济，则对其以非法吸收公众存款罪定性是妥当的。但对于仅仅为了实现资金自融的目的而通过搭建互联网金融平台的方式筹集资金，且将所筹资金完全用于自身生产经营的，则不宜贸然、轻易地将该平台行为认定为非法吸收公众存款罪。我们完全不妨以相关行政法律法规为依据，责令相关平台限期整改或依法取缔相关平台。
(二)存在模式风险的平台
自担保型平台与债权转让型平台的模式风险显然已受到监管层的密切关注。2016年8月24日中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家互联网信息办公室银监会《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网络借贷暂行办法》)第3条规定：“网络借贷信息中介机构······不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资······”其第10条还专门指出，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事直接或间接接受、归集出借人的资金不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本付息等。《网络借贷暂行办法》旗帜鲜明地表明，监管层态度坚决地意欲将自担保型平台、债权转让型平台打入历史冷宫。
然而，在我国当下互联网金融生态环境下，自担保型平台与债权转让型平台依然大量存在，这些平台的模式风险也日渐凸显。为此，全国范围内对互联网金融的专项整治活动陆续拉开帷幕。2016年4月14日，国务院组织14个部委召开电视会议，将在全国范围内启动有关互联网金融领域的专项整治，为期一年。④（参见《14部委互联网金融专项整治风暴来袭》。）上海市互联网金融专项整治工作以及重点整治方向也于2016年6月29日在中国小额信贷联盟互联网金融专项整治研讨会上公开披露，具体做法是要求相关互联网金融平台填写网络借贷信息中介机构基本情况调查表、股权众筹企业调查表等，7月底前逐个摸底排查其是否存在平台自融或变相自融、平台提供担保、设立资金池、存在债权转让、类资产证券化业务等问题，并根据调查结果，将互联网金融从业机构划分为合规、整改、取缔三个类型，分而治之。⑤（参见《上海互联网金融专项整治材料首度公开》。））在应对摸底排查结果的过程中，便自然而然地引发了一个有关违规平台刑事责任边界的问题。如果互联网金融平台违规提供担保、设立资金池，情节严重的，是否应当追究其刑事责任？
笔者认为，对于存在模式风险的互联网金融平台，在确立其刑事责任边界问题上应当格外审慎。自2007年我国成立第一个P2P网上借贷平台“拍拍贷”、2013年“美微传媒”在淘宝网上发起国内首个股权众筹融资项目以来，我国互联网金融平台的产生、发展才不过短短几年时间，仍处于“摸着石头过河”的模式探索阶段。而与之同样稚嫩、青涩的是监管层的监管政策与法律法规。迄今为止，除2016年8月24日刚刚公布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》外，我国尚不存在其他任何正式的、专门规制网络借贷、股权众筹从业机构的前置性行政法律法规。总体而言，监管层的监管思路及其对涉互联网金融平台案件中行政法、刑法如何衔接、刑事责任边界如何确定等问题的态度并不十分明确。但就在这种大背景下，互联网金融平台却实现了异军突起式的增长。据“网贷之家”统计，截至2016年5月，P2P平台累计达4080家，投资人数329.5万人，借款人数96.52万人，人均投资金额44921.7元。⑥（参见“网贷行业数据”。）相比之下，股权众筹融资平台则数量较少，据“众筹之家”统计，截至2016年7月8日，国内股权众筹融资平台仅127家。两类互联网金融平台在数量上的巨大反差或许说明了一些问题。第一，从主观上看，目前我国中小投资者承受风险的意愿不强。绝大多数中小投资者更热衷于还本付息的网络借贷，对收益处于不确定状态的股权投资则普遍缺乏兴趣。应当承认，当下互联网金融行业仍然主要服务于将“收回本钱”作为首要目标的投资主体。第二，从客观上看，中小投资者的判断能力与投资自信欠缺。他们自知无力从成千上万个众筹项目中明辨良莠，对整个股权众筹领域的收益回报更是缺乏信心，于是也就不愿花费更多时间与精力去关注众筹项目的运营模式、发展前景，而是更为省事地选择了承诺保本付息的网络借贷。这也是为何我国网络借贷平台多于股权众筹融资平台、有担保的平台多于无担保的平台、承诺高利率的平台多于承诺低利率的平台、互联网金融平台模式风险愈演愈烈的根本原因。诚如某些业内人士所言，我国当前的互联网金融生态是一个“劣币驱除良币”的过程，严守信息中介定位的纯平台模式只是罕见的个例，存在模式风险的平台反倒成为了常态。
应当看到，互联网金融平台的模式风险，在某种程度上与我国互联网金融目前所处的发展阶段、绝大多数中小投资者的客观投资能力以及主观投资心理等因素密不可分。笔者认为，监管层对于大量存在的具有模式风险的互联网金融平台不妨予以“同情的理解”与“适度的宽容”。在对互联网金融平台进行排查与整治的过程中，应当优先以相关行政法、民法予以规制，并且放宽一点时间，循序渐进地推动互联网金融平台的历史转型，逐步实现“良币驱逐劣币”的金融生态。具体而言，我们可以有以下几种处理方式。
首先，对违规提供担保的平台给予行政处罚，并依法令其承担连带保证责任。
笔者认为，平台违规提供担保行为，即便情节严重，也不宜入罪。其理由是：其一，该行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其本质不是面向社会不特定公众自融资金，而是擅自为他人提供增信服务。其二，该行为也不构成非法经营罪。其不符合“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务”罪状，“保险”与“担保”是完全不同的两个范畴。保险是基于互助共济原则，多个投保人共同分摊风险损失的法律机制，承担补偿责任的载体是投保人缴纳保费所形成的保险基金，保险合同是独立合同，由《保险法》调整而担保则是为了确保债权实现而设，其承担补偿责任的主体是担保人自身，担保合同从属于主合同，不具有独立性，由《担保法》调整。可见，平台违规提供担保行为不符合非法经营罪所规定的第(三)项情形。那么其是否属于第(四)项兜底条款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢?笔者认为，理解非法经营罪兜底条款的含义应当严格坚持同类解释原则。非法经营罪前三项罪状分别禁止经营的是专营、专卖、限制买卖物品、经营许可、批准文件、证券、期货、保险、资金支付结算业务，可见该罪的客体是国家对特定商品、特定行业、特定市场经营的准入制度。不能将非法经营罪简单而肤浅地理解为只要行为人从事不具备相应资质的活动即构成该罪，这将会灾难性地扩大该罪的适用范围。只有当行为人非法从事了影响国家专营的经营活动并且严重扰乱市场秩序时，方能被解释进该罪的兜底条款。这是现阶段在尚未废除非法经营罪情况下避免其沦为“口袋罪”的限制性解释路径。
事实上，对于平台自担保行为，适用行政法、民法已足以达到规制效果。《网络借贷暂行办法》第10条不但规定“网络借贷信息中介机构不得······直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本付息”，并且还于第40条明确了机构责任：“网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定，有关法律法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚有关法律法规未作处罚规定的，工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记人诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施。”对违规提供担保的平台予以上述行政处罚，已基本可以控制互联网金融平台的模式风险并且在尽可能弥补投资人损失问题上也不存在法律障碍。2015年9月1日实施的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”由此可见，自担保型平台对投资人承担连带保证责任有了明确的法律依据。需要指出的是，有学者质疑在前述两部规定中，“一个是认可P2P网贷平台担保的法律效力，一个却是否定了网贷平台自担保的合法性，两者之间存在‘神仙架?’”。®（马继华：《P2P平台自担保是合法还是非法》。）对此，笔者认为，两部规定事实上既不存在逻辑上的矛盾，也不存在法理上的困境。应当明确的是，涉嫌行政违法乃至构成犯罪的行为，并不必然导致民事合同归于无效，只有当其违反了“效力性强制规定”时，合同方才无效。而是否属于“效力性强制规定”，须根据该规定的“规范目的”来判断。@（参见刘宪权、翟寅生：《刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究——以非法集资案件中的合同效力为视角》，载《政治与法律》2013年第10期。）比如，行政法层面禁止P2P平台提供担保，其规范目的在于否定并惩罚P2P平台不具有担保机构资质却擅自为他人提供增信服务的行为。但平台一旦与他人订立了担保合同，承诺为他人提供担保，则也当然不能免除其对第三人的民事责任。否认民事合同的效力会与惩罚行为人的初衷相悖，将不当地使行为人从民事责任中“解放”出来，损害第三人的利益。故对于违规提供担保的平台，不应减轻其对民事责任的承担。综上所述，以行政法与民法规制平台自担保行为，已足以遏制乃至消除平台的模式风险，并做到尽可能弥补投资人损失，而将这些行为纳入刑法的规制范围似乎没有多大的必要。
其次，对违规设立资金池的平台，视具体情形作出不同处理。
国内官方文件多次提及“资金池”，但对具体何为资金池并无一个明确的界定。大致上，资金池是指将不同来源与流向的资金归集在一处，保持“池”中资金量基本稳定的资金集中管理方式。目前的债权转让型平台一般都设有资金池，因为此类平台是将债权进行金额拆分与期限错配，往往要直接经手资金。然而是否设立资金池的平台都涉嫌构成非法吸收公众存款罪呢?笔者认为，并不尽然，需具体问题具体分析。如果将资金池比作一个设有“进水管”、“出水管”的池子的话，那么从出借人处取得的投资款、从借款人收回的本息将自“进水管”入池而向借款人发放贷款、向出借人还本付息、提取平台服务费则从“出水管”流出。“进水”与“出水”的先后顺序不同，将直接导致法律评价的不同。(1)假如平台先“进水”，而后“出水”，说明平台在尚不存在真实借款人的情况下实施了资金自融，而后放贷用于资本运作，这是典型的非法吸收公众存款行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。(2)假如平台先“出水”，再“进水”，如债权转让模式中，平台CEO先对外发放贷款，后将此债权进行金额拆分，转让给不特定的多个借款人。在借款人、出借人、借款需求均实的情况下，该行为不存在适用非法吸收公众存款罪的空间。不过如果其未按照监管法规的要求将资金交由第三方银行托管，则构成行政违法，依据相关监管细则对其予以行政处罚、限期整改，甚至最终取缔。(3)假如平台先“出水”，再“进水”，但“出水量”却明显小于“进水量”时，则表明平台所转让的债权额多于真实的债权额，其可能是在通过虚构借款人、借款需求的方式自融资金，而后继续放贷，从而退回到了吸收存款、发放贷款的老路上，对于自融的资金，应当以非法吸收公众存款罪认定。
(三)提供中立帮助行为的平台
经济生活中的日常经营性业务行为在客观上为他人实施犯罪提供了帮助，此为中立帮助行为。比如出租车司机明知乘客欲前往某地实施犯罪而仍将其运送至目的地；餐馆明知顾客在屋内非法拘禁他人仍为其送外卖，等等。中立帮助行为的显著特征在于其无差别地向不特定对象提供商品或服务。中立帮助行为人不但缺乏与犯罪实行行为人的通谋，也不存在促进犯罪的意思，其既非通谋共犯，亦非片面共犯，因而难以被纳人到传统共犯结构之中。鉴于此，刑法理论上才有了此类行为是否要刑事处罚，以及如何划定处罚界限的争论。
《刑法修正案(九)》新增帮助信息网络犯罪活动罪，对前述争论作了回应。《刑法》第287条之一规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这被视为中立帮助行为的正犯化规定。
应该看到，互联网金融领域大量存在类似的中性业务帮助行为，如P2P平台明知贷款人实施集资诈骗犯罪，股权众筹平台明知筹资者所发起的项目已严重侵犯他人知识产权，而仍为贷款人、筹资者提供广告推广、支付结算等服务，这是否构成《刑法修正案(九)》所新增的帮助信息网络犯罪活动罪呢?
笔者认为，划定互联网金融平台刑事责任的边界，离不开对互联网金融行业身处时代及其历史使命的清醒认知。西谚有云：“制度者，机运与智慧之产儿也”，中国的互联网金融之所以较世界其他国家“青出于蓝而胜于蓝”，并且在短期内如火如荼地发展，这与时代机运及当下国情密不可分。中国金融体系中长期的金融压抑及存在的一些低效率或扭曲的因素，为互联网金融的发展提供了有效生存空间。我国的互联网金融正是在此大背景下应运而生，并由此肩负着历史使命。不论是P2P平台还是股权众筹融资平台，都成功打破了传统金融机构向来在资金融通环节中处于核心地位的传统格局，借款人与出借人之间，筹资者与投资者之间不必经由传统金融机构也能快速对接，这对于促进小微企业发展和扩大就业将发挥着现有金融机构难以替代的积极作用。具有小微金融、普惠金融属性的互联网金融，实际上扮演着“倒逼”金融改革的角色，推进并配合着当前的利率市场化改革与股票发行注册制改革。
而互联网金融平台无疑是互联网金融领域最为重要的参与方与市场环节，互联网金融的最显著外观就是金融平台的构建。借款人与出借人，筹资者与投资者经由平台撮合、配对，整个资金融通过程都发生于平台。互联网金融平台为资金融通双方提供服务的行为是典型的具有反复继续性、业务交易性、日常生活性的中立行为。为了合理确定互联网金融平台中立帮助行为的刑事责任边界，笔者认为，应分别从“投资端”、“融资端”视角(即区分互联网平台中立帮助行为的对象)，对帮助信息网络犯罪构成要件中的“明知”作不同的理解和认定。
首先，对互联网金融平台中立服务行为客观上促成融资端犯罪活动的处理。
根据《网络借贷暂行办法》第9条的规定，P2P平台负有对借款人资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核的义务。当P2P平台经过审核后发现融资端存在问题，比如明知借款人、众筹者的融资项目不真实、不合法，仍为其提供广告推广、支付结算等服务的，依法构成《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。由于构成帮助信息网络犯罪活动罪必须以“明知”为前提，而刑法分则中的“明知”在大多数的情况下均可能包含“确知”和“应知”两方面的内容。对帮助信息网络犯罪活动罪中认定“明知”的直接证明是司法实践中非常疑难的问题，实务中通常以司法推定“应知”的方式来完成对“明知”的认定。在信息网络时代，互联网金融平台无法如同传统经济主体那样直接接触交易对手方，犯罪意图、犯罪准备、犯罪征兆等可供信息网络服务提供者判断帮助犯风险的要素相对不足，因此不宜对其“应知”作门槛较低或过于宽松的推定。笔者认为，“大于半数规则”应当是推定“应知”最为合理的量化尺度。即司法机关应当查证互联网金融平台在提供合法服务与帮助犯罪活动之间的客观分配比例，分析、判断、计算其中有多少是为合法行为提供信息网络服务，有多少是为犯罪活动提供信息网络帮助。当其服务的众多对象中，大于半数的对象系利用互联网金融平台实施集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪时，便可据此推定互联网金融平台对融资端的犯罪活动属于“应知”。
其次，对互联网金融平台中立服务行为客观上促成投资端犯罪活动的处理。
投资端的犯罪活动主要为洗钱犯罪。与融资端不同的是，互联网金融平台不会对投资者资金的来源或合法性进行调查与审核，因为其不负有此项义务，现实生活中也几乎没有可操作性。事实上，我国《反洗钱法》对金融机构都尚未施加该义务，该法第三章规定，金融机构的反洗钱义务主要包括建立健全反洗钱内部控制制度、客户身份识别制度以及客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，显然并不包括查明资金来源的义务。笔者认为，对互联网金融平台完全可施加前述投资者身份识别、记录保存、可疑交易报告等反洗钱义务，但由于互联网金融平台没有义务也无可能直接审查投资者资金的来源，因此就洗钱等犯罪而言，对平台中立帮助行为“明知”的认定就必须达到直接证明的程度，而不宜适用前述推定“应知”的规则。这是根据互联网金融平台对融资端、投资端审查义务的不同所作出的不同处理。
原文载《金融犯罪刑法学原理》，刘宪权著，上海人民出版社。
