系统内部近期组织了一场业务交流会，我有幸以“业务骨干”的身份参会，与各板块具体经办人员围绕日常管理工作上出现的困惑作经验交流。
会上有同志提出了捐赠工程招标与捐赠人意愿权衡的问题，给了我很好的思考素材，借此问题兼谈行政思维与司法衡量的视角差异，也希望能为我们畅想的法治主题做个简单的注脚。
任何问题的提出和信息的有效传递，除特定语境的充分考量之外，相对精准的名词界限也是不可忽略的重要因素。本文所讲的“捐赠”行为，特指《公益事业捐赠法》上的“捐赠”行为，不包括《慈善法》上的“捐赠”行为，即“由各级国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织依法利用国家权力、政府信誉”对接的“捐赠”行为以及由此形成的资金管理问题。
《公益事业捐赠法》针对“捐赠财产兴建公益事业工程项目”这类较为特殊的捐赠行为，规定“应当与受赠人订立捐赠协议，对工程项目的资金、建设、管理和使用作出约定”，并以第十二条作为一般条款，进一步明确“捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式”，充分肯定了捐赠人捐赠行为的自主权，但在项目的管理上则提出了“捐赠的公益事业工程项目由受赠单位按照国家有关规定办理项目审批手续”，可以由受赠人组织施工或者由受赠人和捐赠人共同组织施工。由此就造成了实务管理上的一个困惑：如何在充分尊重捐赠人意愿与实现项目程序管理之间实现平衡？这是一个带有普遍性的现实困惑，行政决策的效率性要求难以成为顾此失彼的理由，高压的管理态势不可避免触动自由裁量的神经。但问题总要解决，程序的正当履行与意愿的充分实现考验着第一线工作人员的行政思维。
《公益事业捐赠法》把美誉留给了捐赠者，把智慧留给了《招标投标法》。《招标投标法》接过《公益事业捐赠法》递过来的接力棒，慎重考虑是否属于强制招标的范围。从《招标投标法》的立法目的来看，“强制招标”是原则要求，不招标是例外情况；从调整范围来看，“资金来源”和“项目性质”是判断“强制招标”与否的标准。而就“捐赠兴建的公益事业工程”而言，项目性质已定，不论主体身份如何，招标是必然的程序要求。问题是“捐赠”而来的多表现为资金形式，并非工程实物。当然，也不排除具备施工资质的捐赠人以工程实物的方式实现捐赠行为，而这完全可以通过《招标投标法实施条例》予以解决，不在此次的讨论范围之内。需要注意的是：以捐赠资金兴建的“公益事业”是第二层次的问题，第一层次的问题是资金性质的确定。
到此，“捐赠兴建的公益事业工程是否为强制招标的问题”则可代替为“捐赠形成的资金是否为国有资金的问题”。
显然，《招标投标法》中的“国有资金”是严格意义上的内容特指，有明确的具体指向。依据原国家计委经《招标投标法》授权制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条的规定，所谓的“国有资金”，包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金，以及国有企业事业单位自有资金。可见，上述的“国有资金”，严格遵照《预算法》的规定，限定在一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算的范畴内。
由此产生的一个问题是，作为捐赠收入形成的资金，与《预算法》规范的的预算资金构成之间无直接的关系联系。那么，把捐赠形成的资金当成“国有资金”处理，显然欠缺法律上的依据。
实务中产生的问题总得在实务上予以回应。考虑到受赠主体的特殊性和资金管理上的欠缺问题，国家财政部在2010年出台了《财政部关于将按预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》，把捐赠收入作为预算外的资金纳入预算管理，并列入到“一般预算科目”；随后在2016年出台的《政府非税收入管理办法》上，延续了上述的管理思路，把“捐赠收入”作为非税收入的构成纳入“一般预算”管理。
至此，因“捐赠收入”构成的资金性质整个脉络似乎大致清晰，由此纳入“国有资金”的范畴进而适用遵循强制招标的程序要求似乎也无疑义。管理是到位了，但捐赠者的意愿表达也受到了很大的限制，虽说可以和受赠人共同组织施工，但根据《招标投标法实施条例》的规定，招标方式以及中标候选人的选择是严格受到限制的，至于留名纪念，倒还是有的。
行政管理上的脉络清晰了，但总感觉欠缺了什么，莫可名状。《公益事业捐赠法》赋予捐赠人充分的意愿表达权利没有得到充分的体现，立法上的智慧设计受到严格的逻辑挑战，或者说受到自由裁量的谨慎伤害。
实务上的具体事例总在推动着我们进行深入的思考，秩序与自由的理想契合是我们不断追求的目标。当我们尝试把上述的问题从行政管理的风险排除拉入到司法衡量的利益衡平，或许能得出不一样的结论。
回到“国有资金”的比对问题上，无论是《招标投标法》还是《预算法》，皆无对“捐赠收入”作出明确的性质界定，
是否列入“国有资金”还有很大的讨论空间：
1.无论是《财政部关于将按预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》，还是《政府非税收入管理办法》，仅是部委的规范性文件，退一步讲，即使是部委规章，也不构成效力性规范，由此形成的合意行为并不当然无效。明确行为的意义方能更好的指导行为决策，提前做好行为预判，避免事后管理的混乱和错误归责，于此在实务工作上大有指导意义，毕竟捐赠行为是带有普遍性的实际问题，更涉及到捐赠资金跨境管理的问题，规范性文件本身就是最好的证明。
2.从法律位阶来看，《公益事业捐赠法》和《招标投标法》皆是都是全国人大制定的法律。其中，《公益事业捐赠法》是专门规范捐赠行为的特别法，而《招标投标法》则是规范项目管理的新法，新的一般法与旧的特别法产生冲突时，根据《立法法》的规定，解释的权限在全国人大常委会，换言之，捐赠资金是否为“国有资金”并非是规范性文件所能回答得清楚的。
3.应该说，从《公益事业捐赠法》对捐赠人意愿的充分尊重和捐赠协议的明确要求来看，捐赠形成的资金性质更类同于信托资金。16年出台的《慈善法》侧面上也作了印证，只不过是由于接受捐赠的主体身份的特殊性才作了另外的规定，但是否因主体的特殊性而导致资金的性质改变本身就是一个问题。当然，这其中有法律出台的时间背景因素。
不同的视角有不同的认知是再正常不过的事，由此引申出来的思考仍然还在继续，并且影响着我们的行为选择和判断取舍。
1.完善法律体系。
客观而言，时至今日，已出台的法律法规不可谓不多，规定事项不可谓不细，然而补丁升级的事也一直没有停过，这其中有社会发展的客观事实，但法律条文之间的对接配套以及矫正机制的及时实现也是不可否认的客观问题。
2.培养法治思维。
法治思维其实很简单，没有那么的遥不可及。所谓的法治思维不过是你了解规则的意义，相信规则并懂得运用规则的力量去解决问题，同时对规则没有莫名的未可知恐惧。
3.建立容错机制。
无论是行政还是司法，自由裁量是客观的现实需要，防范的关键在于避免自由裁量的脱缰，变成超越操守的主观独断。自由裁量也不因标准的极度细化而消失，主观能动性是不可代替的属性标签，在社会快速变化背景下，审时度势的权变之策与固守成规的程序规则皆有其特有的价值意义，如何保障变革之下坚守操守的决策风险和裁决判断，是值得重视的问题。
4.构建思维共识。
很多时候，我们习惯于从自己的视角去看待问题，而忽略了多维视角的可接受性。如果我们愿意尝试并学会如何倾听，也许我们就会少一份对规则刚性的抱怨，多一份对情景模式下权变之举的宽容理解。行政决策如是，司法审判亦复如是，规则共识的形成需要彼此之间的理解和沟通，而非隔空的抱怨和指责。
注 | 本是随心随笔之作，我更喜欢以自由随意的格式说说话。以“我”代笔，仿如“你”在眼前，“我”说你“听”，静默以对，可否？
作者：幽谷悠人
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