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民法学入门,写给开始从事民法解释学的人 | 新书推荐

燕大元照  · 公众号  ·  · 2019-08-26 18:00

正文


在学习民法解释学、随意摆弄陈旧的教学所用的假设例子来巧妙地推导出结论时,即使可能会有抓到了制度的本质、窥视到自我完美的精密的世界的感觉。


但那只不过是像读了“半七搜查记录”后在江户的街道上徘徊一样,本身就是很快乐的事,可决定胜负的还是在现实世界里对其如何有效利用。




对于民法的学习,笔者现在仍处于恶战苦斗的状态,故而,没有在这里讲述学习诀窍的打算。


但是,借此机会传达笔者在研究民法、讲授民法时对民法解释学笼统抱有的部分印象,作为对民法学习的引导也许会有一些意义。


之所以如此说,是因为虽然这完全是个人的印象,但据此可能会给读者带来一个思考:



现在开始要学习的民法和民法解释学是怎样的一门学问,其魅力何在?


以及其对自己所做的工作的意义何在?




- 1 -

巨大的人造构筑物




读者们是否已经对“民法” 注:如无特别说明,文中提及的相关法律法规均系日本的法律法规 的体系和结构有了一定的印象?


“民法”并不是从规定了基本原则的第1条开始至关于遗留份的第1044条 以及若干相关联的特别法 为止漫不经心地排列在“六法全书” 注:在日本,将法规汇集一起出版的书籍称为“六法”,其中将包括全部法规的称为“六法全书”,而将只包括基本法规的称为“小六法”,大部分法学部的学生都使用“小六法” 中的。


希望大家能够尽早知道:


在“民法”里,沿着概念的“梯子”形成了一定的层次结构和体系,其中存在着以要件和效果的形式相互密切关联的小世界。


假设在A从B处租房子居住的情况下,请试着找出关于这一租赁关系如何终止的相关规定。除了二者合意解除合同的情形外,关于“承租权的终止”首先会想到作为特别法的“借地借家法”第26条以下的内容,但该法里没有关于解除 解约告知 的规定。


那么,提到关于“租赁的解除”的规定,除了有“民法”第617条以下的规定外,还有规定了承租人的解除权的第607条、第610条、第611条和规定了出租人的解除权的第612条、第616条 →第594条第1款→第541条 等。


除此之外,可能还有解除原因的问题,如果看一下关于“合同的解除”的一般性规定的话,会发现还有“民法”第540条至第543条的规定。


因为合同关系并不只因解除而终止,也可能一开始在成立阶段就存有问题。


这样一来就有必要关注一下“总则”里有关限制行为能力人问题、虚伪表示、错误、欺诈、胁迫、由无权代理人所签订的租赁合同等规定。


这时,既有一般理论概括性地补充个别问题的情形,也有个别理论排斥一般理论而独自存在的情形。


例如,房屋租赁合同的解除与一般性租赁的解除或一般性合同的解除是相同的还是不同的呢?若是不同的话,与较一般性的解除理论有怎样的不同呢?


若不对这些问题进行认真考虑,就无法弄清适用关系。


总之,在财产法的学习上,需要常常在考虑与立体地堆积在上面的一般理论进行关联的同时,以在理论上不存在牵强的方式来努力探索最公平且具体的妥当解决。


对民法“从哪里开始学习好呢”这样的提问已经没有意义,这一点可以理解了吧。


正如所学习过的那样,这种复杂的结构起因于被称为潘德克顿体系的法典编纂风格 对此,还有像法国那样的按照制度进行汇集的法学提要方式




图 | 潘德克顿体系与民法的构造



这一体系也被称为“概念的阶梯”,民法典自身在将比较一般的共通的东西汇集起来的同时,作为整体形成了一个巨大的人造构筑物。


民法的体系常被比作为一个“球”。无论从哪里开始学习,最终全部转完之后,又回到了原来的地方。


在笔者看来,这仿佛就像“哥特式建筑物”一样,在历史中接受洗练,经受住了长久岁月考验的巨大的人造构筑物,即将倒塌或歪斜的地方在先人的努力修复下,现在仍然巍然屹立在那里 从起源来讲,这无疑是一座西洋建筑 。最终,入口在哪里可能都没有关系。


总之,在全部走过看完整体之前,是很难找到“明白了”这一感觉的。正因如此,就更不能放弃。


这种时候,掌握好要领,将整体的略图深深地放入脑海之中可能是避免迷失的方法之一。


仔细阅读民法典的细目,或者一口气通读完一本对民法整体进行说明的概览书,也是很有益的。




- 2 -

形成像镶嵌木工艺一样相互支撑的结构




一个一个的制度看起来大体上像是理念性的、并且是单独成立的一样,实际上,它是以活生生的具体的纠纷为背景由先人们辛苦创造出来的解决问题的办法的智慧结晶。


瑕疵担保责任是在罗马时代,因买卖的奴隶和家畜中出现了生病等情况时而发生对民法的规定产生不同理解的制度。


现实社会并不是只由一面而构成的,若移动一处地方,当然会对其他方面带来影响。


另外,像某规定被作为其他规定的前提那样,也有被有意识地联系起来的情况。


比如,有人买卖不动产,关于法律行为的规则和合同关系上的规则就会开始发挥作用,同时物权关系也会成为问题,还有必要关注不动产登记法的相关规定和关于不动产执行的相关规定等。


易言之, 各个规定和规范构成了相互支撑的整体,尽管没有特意用铁钉将其钉在一起,但还是像镶嵌木工艺一样,形成了对哪一部分都不能忽视的结构。


若不能经常地意识到这一点,就会犯非常荒唐的错误。


对此需要予以注意。




- 3 -

民法解释的大工具、小工具




在民法规范中,同时存在着被作为原理、原则的大工具和成为小工具的各种特殊规定。有很多原理、原则或工具性概念没有被予以明文规定。


虽然这些都是构成整体的部分零件,但是一旦到了对规范的实际操作时,充分理解这些零件的内容,绝对是必要的。


只有在理解了究竟该部分零件是什么内容,它要如何保护及保护谁的何种利益,这又是为什么等问题后,才可能实现对大工具、小工具的有效利用。


当然,“类推”和“转用”能够使人觉得“原来如此”,是因为有相应的理解在作为前提。因为各种制度都是历史的产物,所以,对于解释学来讲,可以说研究规范的起源的意义就在于此。


如果可能的话,最好对其设计思想也进行追考。尤其要提到的是,日本“民法”拥有经由将法国民法的思考作为背景的布瓦索纳德之手作出了其原型,在此之上进行了比较法上的补充改正,又在德国法学的绝对性的影响之下加深了理解这样的些许有点儿特异的经历。




图 | 日本法的渊源



因此,弄清楚各个制度“为什么会成为这样的内容?”“被如此进行说明,原因何在?”对理解制度来讲,是相当重要的工作。


刚开始的时候,就当是学习外语,像查陌生的单词一样,把“法学小辞典”等放在手边,细心地进行查阅,也是很好的学习办法。




- 4 -

解释论的展开与逻辑推理




这样,可以将大工具和小工具有效地组合在一起,展开具有一定说服力的讨论。


但这时支撑展开讨论的主要是连接大工具和小工具部分的确切性,对此需要予以留意。


要探索具体结果的妥当性,即使不得不依赖实质利益考量和价值判断,但在法律的世界里最后还是要求用逻辑的力量说服对方,在这一意义上,逻辑展开的确切性非常重要。


跳过去是不可以的。 在认真对待有关“要件”和“效果”的共有约定,即条文的同时,稳妥可靠地运用每一个逻辑,才能使讨论发挥出在“偶然的想法”之上的力量。


例如,在思考“表见代理成立的情况下,法律效果归属本人”是怎样的一种结构时,单以“相信其有代理权的交易对方值得同情”作为理由是很不可靠的。


好好理解一下关于代理的第99条和第113条,由于属于“权限”以外的代理人的行为,只要无本人追认就“不对本人发生效力”,所以从该行为因“丧失了效果的归属对象而无效”这一点出发。


在此之上,再从第109条、第110条、第112条的规定中抽出“值得保护的相对人的信赖”和“本人的归责性 即使承担不利也是无可奈何的事由 ”这些重大因素的衡量问题,进而对以下内容进行论证,即为了回应通过保护对外观的信赖而实现交易的安全与本人的静的安全进行协调这样的要求,所以在一定的情形下例外地承认“效果归属本人”。


此外,还应该一边关注结果的妥当性,一边慎重地将该规则适用到发生问题的事态中展开讨论。


不过,这一大工具、小工具的有效使用方法,只有一边体会着优秀前人的精彩讨论,一边慢慢地掌握。


认真阅读基础书籍,阅读成为先例的判决理由和优秀的研究者的论文的重要原因就在这里。


要像练字要先临摹字帖一样,认真模仿优秀思考的轨迹是十分有益的。




- 5 -

作为原型的规范群




读者们应当都有看过几年以前的旧市区地图的经验吧?


穿越街面的网状道路,在多种意义上与民法规范极为相似。其提供了一种在眺望混沌社会、对问题进行法律性分析时的线索原型。


例如,人们并不了解当地存在的实施“买卖合同”的实体,却通过将“财产权的移转”与“价款”的对价性支付连接在一起 第555条 这样的原型 例如,像计算机的键盘操作一样 ,参照有关“买卖”这一类型的规则,对人们的某些奇妙的行为进行评价。


同样,也不存在“这就是诈骗行为”这样的行为。对应具体的事件进行观察,才能很好地理解规范的意义和功能的情形也不在少数 从这一意义上来讲,尽量多读裁判例以丰富具体的印象和联想空间也是很重要的


因民法规则是以以前的社会状态为背景制定出来的,从这一意义上来讲,说其为古地图也是妥当的。而且,通过法看到的社会并不是现实的,并不能看到在其中生活的人们的“脸”。


更不能感觉到好坏、气味等。我们靠着这张古地图,要观察的是现代社会,因此在意识到其中的落差的同时,有必要牢记通过原型所观察的现代社会中一直存在的人们活生生的生活。


在学习民法解释学、随意摆弄陈旧的教学所用的假设例子来巧妙地推导出结论时,即使可能会有抓到了制度的本质、窥视到自我完美的精密的世界的感觉。


但那只不过是像读了“半七搜查记录”后在江户的街道上徘徊一样,本身就是很快乐的事,可决定胜负的还是在现实世界里对其如何有效利用。




- 6 -

法律解决的部分性、局限性




若沉浸到民法解释学的世界里,就会让人觉得那是一个大得惊人的世界。


这种感觉若不断加剧,就会陷入法律万能主义,甚至会陷入人的生活方式和社会问题全部都可通过法律获得解决的错觉当中。


随着法的解释方法的掌握,希望引起大家注意的反倒是法律解决问题的部分性及法的局限性问题。


仅以公害裁判问题为例,法律所能做到的事情实际上并没有那么多。


例如,在有名的“水俣诉讼”的背后有不计其数的不幸发生,而与此相比,是否存在作为民事责任的损害赔偿义务就变成了极其微小的问题。


面对因胎儿性水俣病而全身发黑、生下来就死了的婴儿,幸存下来的母亲在无从发泄的悲愤中,反复进行着“还我健康的孩子”的悲痛诉讼时,民事上的损害赔偿责任还具有多大程度的意义呢?


一考虑到这样的情形,就深感无力而陷入沮丧情绪的又何止笔者一人!


在认识到法所能做到的事情归根到底是有限的,其只是解决了部分问题,在此之上,仍然需要努力思考“法所能做到的是什么”,以这样谦虚的态度会使有意义的法的作用和功能变成更加充实。




- 7 -

整体与部分的反馈




虽然民法解释学确实是一个有限的世界,但要再次重申的是,即使是那样小的世界,若只观察其中的一部分,最终也将无法看透其整体这一简单的事实。


况且,仅以部分性的理解来操作规范,几乎是不可能为社会上发生的问题提供一定的正确解决指南。


在民法的学习上没有捷径 高效的学习方法应该是有的 ,只有在认真观察整体的同时,孜孜不倦地持续对各个部分进行准确理解才是正道。


顺便说一下, 只是死记硬背那些模式化的论点和解答的学习方法,如果不伴随着自己的理解和对问题的思考,与其说这是“学习”,倒不如说这完全像是对哥特式建筑或名胜古迹的“美术明信片”进行的浏览,对学习起不到任何作用。




- 8 -

最后,再加一句话




以上写了许多无趣的话,最后顺便再加一句:



像日本的法学部这样,大部分毕业生在社会上从事着与法律无关的工作。



从这一点上可以看到法学教育所带有的并未完全实现专门培养法律人才的一面。


站在学生的立场来看,对法的态度也是多种多样的。








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