法学教育的基本目的,在使法律人能够认识法律,具有法律思维、解决争议的能力。
考试之目的,乃在于测验一个法律人是否具备此等能力。
传统的法学教育及考试方法,是否能够达成此项任务,殊值研究,兹分别说明如下:
(一) 传统法学教育
台湾地区传统法学教育具有四项特色:
(1) 课堂讲义。教授在课堂上讲授各种法律的社会功能、体系、基本概念、构成要件及法律效果。学生听课,甚少发问,通常亦无课外作业。
(2) 教科书。为配合课堂讲义式教学的需要,教科书乃成为法学著作的主流。胡长清先生于1935年在其所著《中国民法总论》一书的弁言中曾谓:“关于民法著作,大陆诸国及日本多已由教科书的民法书时代,进入特殊问题研究之时代,我国因民法法典颁行未久,即教科书的民法书,求其内容充实能适合于法典精神者,亦不多见……”民法学的研究,因胡长清大著《中国民法总论》、《中国民法债编总论》的刊行,而升进到一个新的境界,其后随着梅仲协、史尚宽、王伯琦、戴炎辉、洪逊欣、郑玉波、孙森焱诸氏教科书的陆续问世,而奠定根基。近数年来,特殊问题的研究和判例评释,渐受重视,业已更向前迈进一大步。
(3) 考试题目偏重议论题。笔者前在台大法律学系肄业期间,民法考试题目多属议论题,例如,社团与财团有何不同;何谓消灭时效,其存在依据何在,期间长短如何;债务人给付迟延的构成要件及法律效果等。
(4) 考卷评阅。任课教师于考试后甚少解说试题的内容,综合分析考生在法律思考的“形式”和“实质”上常犯的错误或缺点。教授评阅试卷后,发给学生,指明应予改正之处的,更属罕见。学生“意外”得高分而惊喜者有之,因分数不如预期而“错愕”者,亦甚常见。
(二) 改进途径
传统法学教育实有改进的余地,除课堂讲义外,须增设研讨会(Seminar),并给学生课外作业。教授应讲解试题的内容,分析学生易犯的错误。教科书的体裁应予多元化,有为初学者入门的教材,有供综合复习的参考用书,有为理论体系的著作等。专题研究或判决评释应更受重视,期能结合理论和实务。须有论文和判决研究作为基础,教科书始能推陈出新!法学著作(教科书、论文或判决研究)须更重视法学方法,使法学得以植根、生长、茁壮!
法学教育改革的一项关键重点,在于积极推展“实例研习”(德文称为Ubung,在日本称为演习)的教学方法。易言之,即学生除上课听讲外,就每一门基本法律科目,尚须研习若干的实例,考试亦应以实例为原则,期能加强增进学生处理问题的能力。
官方考试,主要指司法官考试及律师考试而言。此两种考试旨在选择适当的法律人,从事“本行”的工作,具有特定目的,同时由于考试领导教学,因此官方考试的出题方式及内容,应受重视,自有分析检讨的必要。
(一) 民法试题
为便于分析讨论官方考试的民法试题,先摘录1961年律师、司法官及1997年司法官试题如下:
1.1961年律师、司法官民法试题
(1) 何项权利得为消灭时效之客体?何项权利不得为消灭时效之客体?试列举之,并附理由。
(2) 试述留置权之性质及其与同时履行抗辩之异同。
(3) 甲售与乙货物一批,托丙运交与乙收受。迨货物运到乙之处所,乙已他迁,丙复将货物继续运往乙之新迁处所,该货物于途中因丙车与丁车相撞而毁灭。肇事原因双方均有过失。问:① 乙方可否请求丙赔偿其货物灭失之损失?② 乙可否请求甲赔偿其给付不能所致之损失?③ 乙可否请求丁赔偿其货物灭失之损失?④ 甲可否请求丙赔偿其所受之损失?⑤ 甲与丙可否请求丁赔偿其各受之损失?
2. 1997年司法官试题
(1) 简述民法上除斥期间与消灭时效之法理,并附理由说明下列权利之行使之限制究为除斥期间或为消灭时效期间?
① 以抵押权担保之债权于消灭时效完成后5年间应实行其抵押权,在其期间行使之限制。
② 买受人因物有瑕疵得向出卖人请求减少价金之请求权,应于物之交付后6个月期间内行使之限制。
③ 承揽人对定作人之损害赔偿请求权,因其原因发生后1年间应行使之期间限制。
④ 不动产共有人协议分割共有物之共有物分割登记请求权。
(2) 某日,甲在乙百货公司选购了A牌洗碗机1台,价新台币3万元,货款付清后,店员丙告以可代客送货,甲乃于包装好之所购洗碗机箱上书明姓名、地址,请求丙代为送达。丙于当天下午交由与乙公司有送货特约之丁货运行送货,不意运送途中,丁货运行之司机戊,驾车不慎,与己所驾之自用车相撞,戊、己均有过失,洗碗机因撞车而损坏。则:
① 该洗碗机之所有权究谁属?
② 甲可依何种法律关系向乙主张权利?
③ 甲可否向丁、戊、己请求损害赔偿?
④ 乙可否向丁、戊请求损害赔偿?
(3) 甲以其所有之房屋设定抵押权予银行,向银行借款,并以该房屋为标的物投保火灾保险,指定甲为被保险人。某日,因邻居乙之过失,该甲所有之房屋化为灰烬。请问:
① 银行之债权是否还有担保物权?
② 保险人、乙应如何清偿?
(4) 何谓遗赠?何谓死因赠与? 二者有何不同,试说明之。
(二) 分析讨论
司法官或律师考试的题目甚值研究,惜未受到应有的重视,兹参照上揭两则试题,分五点加以说明:
(1) 试题内容应在测验考生能否掌握案例事实,适用相关规范,把握法律概念,解释法律及补充法律漏洞(尤其是类推适用)的能力,故应以此作为设计试题的准则,并据此判断试题内容的适当性。
(2) 民法试题早期多为3题,近年来增为4题,通常其中1题为民法总则,1题为债编,1题为物权,1题为亲属、继承,分由不同之人命题,而命题者间并不互相讨论题目内容。此种命题方式的优点在于其内容遍及民法全部,其缺点则在于难以贯穿民法各编,不易测试考生是否确实了解民法五编制“由一般到特殊,由抽象到具体”的体系构成及其解释适用关系。
(3) 法律考试题目的比较研究,可供探究不同国家及地区的法律教育和法律文化。台湾地区“民法”继受德国民法,但教学方法及考题设计不同于德国。就教学方法言,德国重视实例研习及研讨会;在台则偏重课堂讲义,前已论及。就试题设计言,在德国的司法考试,民法通常只有“1个”实例题,答题时间为“5个小时”,可以参考法典,考题内容涵盖民法各编(尤其是民法总则、债编及物权编),无突袭性的特殊问题,而是将基本概念和法律的解释适用纳入案例之中,题目人人皆懂,能否正确或适当解题,厥赖长期有系统的学习和训练。
(4) 就1961年与1997年度试题,加以对照,可见前者的第一题与后者的第一题,均涉及消灭时效与除斥期间;前者的第三题与后者的第二题,涉及给付不能债务不履行。综观历年试题,题目内容重复雷同或相近的所占比例甚高,如何推陈出新,使试题内容反映民法学说与判例的发展,实值关切。
(5) 民法试题,分为两类。第一类试题是议论题,例如:留置权与同时履行抗辩之异同;何谓遗赠,何谓死因赠与,二者有何不同,试说明之。法律概念或制度异同的比较是官方考试(包括“民法”以外其他科目)的特色。第二类试题则为实例,如1961年律师及司法官考试第三题,1997年司法官试题第二题及第三题。此两类试题的功能,值得作较深入的说明。
实例研习乃在培养处理案例的能力,可以说是为将来从事实务工作而准备,故法学教育或官方考试的题目应多参考各级法院判决而设计之,其功用有三:
① 以实例反映社会生活。
② 结合理论与实务。
③ 法院的判决理由,当事人的主张及判决评释,可以提供各种不同的法律论证资料。
在德国,民法实例题多取材于法院判决,因此研读判决及评释,乃成为学习重点。
在台湾,官方民法考题,亦有以实务见解为内容的,分两点说明之:
(1) 1980年律师考试有一试题谓:“‘司法院’释字第107号解释:‘已登记不动产所有人之回复请求权,无第125条消灭时效规定之适用。’又同院释字第164号解释:‘已登记不动产所有人之除去妨害请求权,不在本院释字第107号解释范围之内,但依其性质,亦无第125条消灭时效规定之适用。’试就此两号解释加以评释。”要深入了解此项题目的争点,必须阅“大法官解释”的理由书,尤其是协同意见书及不同意见书。
(2) 1980年司法官考试有一个题目谓:“甲赴日本经商,将其所有房屋一栋交其母乙保管,嗣乙因需款应急,擅将该房屋卖予丙,收清价款,并交与丙使用,旋乙死亡(甲为乙之概括继承人)。甲回来后,以其母无权处分其房屋,诉请丙恢复原状,丙则诉请甲办理所有权移转登记。应如何予以判断,并说明其理由。”(母出卖子委托保养的房屋)1991年律师考试亦有一则考题谓:“1950年台上字第105号判例谓:‘系争房屋就令如上诉人所称系因上诉人前往加拿大经商,故仅交其母某氏保管自行收益以资养赡,并未授予处分权,但某氏既在上诉人提起本诉讼之前死亡,上诉人又为某氏之概括继承人,对于某氏之债务原负无限责任,以第118条第2项之规定类推解释,应认某氏就该房屋与被上诉人订立之买卖契约为有效,上诉人仍负使被上诉人取得该房屋所有权之义务,自不得借口某氏无权处分,请求确认该房屋所有权乃属于己,并命被上诉人恢复原状。’试就上开判例要旨分析讨论下列问题:① 某氏与被上诉人所订买卖契约之效力。② 设上诉人先于某氏死亡,而某氏又为上诉之概括继承人时,其法律关系如何?③ 设某氏与上诉人为该房屋之共有人时,其法律关系如何?”
实务上的案例可以提供实例研习(或考试题目)丰富的材料,兹再举深具启示性的重要判决加以说明。
在1996年台上字第2957号判决,被上诉人在上诉人所开设之妇产科医院产下一婴,因上诉人雇用的看护疏于注意,致被不知名者将该婴儿抱走,仍未寻获。被上诉人失子心碎,精神痛苦,乃向上诉人请求赔偿慰抚金及刊登寻子悬赏广告的费用。原审判决上诉人胜诉,关于慰抚金部分,原审谓按以故意或过失不法行为致他人受精神系统之痛苦,亦属健康权之侵害,被害人得依第195条规定请求之。判决则认为:“按身份权与人格权同为人身权之一种,性质上均属于非财产法益。人之身份权如被不法侵害,而受有精神上之痛苦,应与人格权受侵害同视,被害人自非不得请求赔偿非财产上之损害。故父母基于与未成年子女间之亲密身份关系,因受他人故意或过失不法之侵害,而导致骨肉分离者,其情节自属重大,苟因此确受有财产上或非财产上之损害,即非不得依第184条第1项前段,并类推适用第195条第1项之规定,向加害人请求赔偿。”此一医院中婴儿被盗案件,可以转换为以下实例题:甲妇在乙医院产下男婴,因医院看护疏于注意,致被他人抱走。甲刊登寻找悬赏广告支出调查费用而无结果,因失子精神痛苦,而诉请乙医院赔偿其支出费用及慰抚金。试就契约及侵权行为请求权说明之。
此一题目有助于训练或测试请求权基础的思考方法,人格权与身份权的保护契约及侵权行为的规范功能、“最高法院”历年相关见解的变迁及法律漏洞及类推适用问题等。
法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体个案,涉及法律的解释、漏洞的补充或法律续造等法学方法的问题,而此实为法学教育及官方考试的重点。兹再就前揭“母出售子托保管房屋案件”及“医院中婴儿被他人抱走案件”言,前者涉及第114条“处分”的解释,负担行为与处分行为的区别。后者涉及契约债务不履行、侵权行为、身份权的保护,慰抚金的请求权基础,以及第195条规定的解释及类推适用,涵盖许多重要法律规定的解释适用的基本问题。