基于辩护人的法定职责在于提供有利于当事人的辩护这一总的立场,刑事辩护活动大致可以从程序、证据与实体三个方向展开。因此,程序之辩、证据之辩与实体之辩构成刑事辩护的三大板块或者说三个维度。而在各维度之下,存在多个辩点或者说切入口。我所理解的有效辩护,即是针对具体案件,确定主打的维度以及各维度中切合案情的重点切入口,然后,对案件展开突破,以收最大限度地有利被告的辩护之效。
一、程序之辩与有效辩护
程序之辩,即对刑事司法的各环节是否合乎法定程序予以省察,避免辩护人自身与当事人的程序性权利受到妨碍或侵犯,确保辩护活动得以顺利进行。其功效主要表现为三个方面:
其一,尽管纯程序性辩护往往对最终的定罪量刑结果很难直接发生实质性的影响,但其一方面可以遏制与纠正对律师执业权利的妨碍,起到确保辩护权顺利行使的作用,另一方面可以使已然发生的对当事人的权利的侵犯得到及时的纠正,避免其遭到后续的侵犯。因此,程序性辩护的首要功能表示为维权。
其二,在特定情况下,程序性辩护可以带来直接的阶段性的有利被告的效果。这最明显的表现在关于强制措施的适用是否有必要与是否合法方面的辩护。因为关于对当事人不应采取指定居所的监视居住、逮捕之类限制人身的强制措施的辩护可以使当事人的自由免受非法的或不必要的剥夺,而关于继续羁押的必要性的辩护,则可以使当事人的自由不受继续的不必要的剥夺。
其三,正由于程序本身是为刑事诉讼活动的顺利进行而设,其构成辩护活动得以顺利进行的保障,因此,程序性辩护的功效也表现为长期性的与潜移默化的,即促成程序意识的形成与确保程序本身的独立价值的实现。
关于程序之辩,近年来,在业界呈现出较为明显的两级分化,即要么是对其格外在意,要么是对其不太在意。作为前一极的明显标志的是,所谓死磕派律师或者说律师死磕现象曾风行一时,而“磕程序不磕实体”成为“死磕”的标签。而基于后一极的标志则是,在相当一部分律师的辩护活动中,所谓程序性辩护基本上没有受到应有的重视,要么是被完全忽视,要么是走过场。
从有效辩护的角度观之,对于程序性辩护的漠视,显然不是辩护律师应有的态度,但不分青红皂白,只要是程序性问题,便剑拔弩张,大动干戈,甚至于以所谓捍卫程序为由动用某些法外救济手段或者说非理性的做法,恐怕也值得商榷。就我的观念与经验,关于程序性辩护,在某些情况下,该较真就得较真,但在某些情况下,似乎没有必要过分较真。
在我看来,不得不较真的情况大致可以分为如下三类:
其一,辩护人的法定权利遭到妨碍。律师受案、会见、阅卷、调查取证、法庭质证与辩论等权利,事关律师的辩护活动能否顺利进行。当司法机关违反法定程序,妨碍律师的此等权利的实现时,律师正常的辩护活动必然受阻。因此,此等情况下的程序辩护,不但必要,而且必须穷尽法律所规定的一切途径包括向检察机关投诉等来进行。
其二,事关当事人的权利的实现。在现行刑事诉讼法语境下,非法证据排除的引入,实际上确认了当事人免受刑讯逼供等的权利。因此,当辩护人获知当事人遭遇司法机关尤其是侦查机关正在进行的刑讯逼供等非法取证时,没有理由不尽最大的努力为当事人做出程序性辩护。因为在这种情况下,只有经过程序性辩护,始可使司法机关的违反程序的行为得以终结,当事人的权利始可得到救济。同样,强制措施因系直接限制或剥夺当事人人身自由的手段,其适用是否合乎程序,直接涉及到对当事人的自由的限制与剥夺是否得当与必要。因此,当指定居所的监视居住被滥用或误用,或者当对当事人可能发生不必要的逮捕,以及对当事人的羁押被不必要的持续之时,辩护人依法全力就强制措施的得当与否做出程序性辩护,是维护当事人的权利的必要途径。因此,在事关当事人权利的实现的问题上,程序性辩护同样是不可或缺且该下大力做的。
其三,对程序的违反可能影响对案件的实体判决。侦查机关或者公诉机关不收集有利被告的证据,或者在既已收集的情况下不提交法庭;在辩护人申请证人或者鉴定人出庭接受质证的情况下,不传唤证人到庭;在单位犯罪的情况下,起诉书遗漏了单位被告,如此等等违反程序的现象,显然会直接影响到犯罪的事实或情节的认定,进而可能直接影响定罪与量刑等实体判决。在这种情况下,程序性辩护的必要性凸显,辩护人自然不可等闲视之。因为对这种情况下的程序性辩护的放弃或怠慢,势必导致不利被告的判决结果。
除类似于以上三种情况之外的其他对程序的违反,虽然不能说不是问题,更不能说是律师不要关注的问题,但现实点说,是可以也没有必要下大力过分纠结的问题。这是因为,律师的辩护既要讲求效果,也要讲求效率。如司法机关对程序的违反既不妨碍律师本身的权利的行使,也不对当事人的权利形成明显的侵犯,更不影响最终的实体判决,而在辩护人依法指出后,司法机关拒不纠正,则过分的纠结不但不会给辩护带来有利被告的实质性效果,而且可能导致司法资源的浪费与辩护人时间、精力的过多付出。为了说明问题,试举我亲历的三例:
第一例是,犯罪嫌疑人夫妻俩曾因有一起涉嫌犯罪的事实被视为共同犯罪而被侦查机关并案移送审查起诉。但经审查,公诉机关认为被视为共同涉嫌的犯罪事实,不构成共同犯罪,两被告各自构成不同的犯罪。但公诉机关也许是出于简便的考虑,以同一份起诉书将两被告人一同诉诸法院。显然,将并非共同犯罪的二人如此并案起诉,有违并案审理的程序。就如此明显的违反并案审理的范围的问题,辩护人当然不可不予以指出。但如坚持公诉机关撤回起诉,重新分案起诉,这无论对于法庭还是控方,抑或是辩护人或被告人,都会增加第二次开庭的额外负担。而这样做,对于法庭最终做出的判决,并不能产生有利被告的助益。因此,在这种情况下,从避免无效辩护的角度来看,坚持要求检察机关撤回起诉再重新分案起诉,可以认为必要性不大。
第二例是,在二审庭审中,被告人告知法庭,在一审口头宣判后,一审法院送达他的判决书有缺页。严格说来,所送达的一审判决书不全,应该视同为判决书没有送达。而在判决书没有送达的情况下,是不应该有二审的。因此,作为辩护人,理当请求法庭休庭合议,并以一审违反程序为由,将本案发回重审。但法庭休庭合议后认为,因本案一审系先行口头宣判,即使所送达的判决书确有缺页,也不影响被告人对判决结果的知情,而且,事实上也未影响其上诉,因此,法庭决定给被告人补发一份一审判决书,然后继续开庭。显然,二审的这一做法仍然是不合程序的。但在本案中,判决书的缺页事实上确未给被告人的权利的行使造成实质性的妨碍,辩护人自然也没有多大必要继续坚持本案发回重审。因为仅为重新补发判决书而将本案发回重审,虽然是由送达程序得出的必然结论,但如果这样,不但正在进行的庭审应休庭,而且,二审程序要根据被告人的重新上诉再行启动。这无论是从控方还是法院抑或是辩护人与被告人的角度来看,都是对司法资源以及辩护人的时间与精力的重复投入。
第三例是,法庭为了审理方便,不应辩护人要求,单独启动非法证据排除程序,而是将非法证据排除与质证程序合并,即要求辩方在控方举证后,再结合关于证据的合法性的质证,指出哪些证据应该作为非法证据排除。这显然与最高人民法院有关司法解释关于非法证据排除程序应在法庭举证、质证前单独启动的规定不相吻合。作为辩护人,理当提请法庭严格根据司法解释的规定先行启动非法证据排除程序,然后再行举证质证。但在法庭坚持其意见的情况下,辩护人再坚持己见也显得没有多大必要性。因为一方面,法庭既已形成的决定是难以改变的,另一方面,在法庭质证阶段,就非法证据排除发表意见,其效果与单独启动非法证据排除程序也不会有大的差异。因为只要存在非法证据,无论是否单独启动排除程序,其最终均将被排除。
借用所谓“死磕”的说法,也许我以上所言的不得不做而且要下大力做的情况下的程序性辩护可以称之为“死辩”,而在应该做但是不必过分较真的情况下的程序性辩护则可以称之为“活辩”。当然,这只是我个人的经验之谈,不同的辩护人只要不是以违法对付违法的非理性的方式,所为的程序辩护均是无可厚非的。因为任何对程序的违反都是非理性的,而为程序所为的任何理性的辩护,则应该都是理性的。同样,在不得不“死辩”的情况下,为程序而在法律允许的范围内不惜一切代价予以“死辩”,而在并非不得不“死辩”的情况下,为程序只做“活辩”,因为是讲求有效辩护与避免不必要的代价的双重理性所使然,所以也应该认为是理性的。