1.本案所涉关键法律问题是电子游戏(玩法)规则设计能否获得著作权法保护。
应当结合涉案游戏的类型特征,明确当事人诉请著作权法保护的具体游戏内容。本案诉请保护的特定游戏内容是游戏元素及其组合体系,仍属于游戏玩法层面的机制设计,本质上类似于操作方法、解决方案,即使再具体、详细、复杂、精巧甚至富有创意,反映了游戏开发者对于虚拟游戏世界从细部到整体的所有构思,也不是著作权法意义上的表达。适用法律兜底条款应当慎重,电子游戏并非以新的创作手段产生新的表现形式,无论是从电子游戏(或其程序、画面)的整体来看,还是从游戏玩法规则的特定表达来看,都能在著作权法第三条规定中找到对应表现形式的作品类型。将电子游戏整体或玩法规则的特定表达认定为“符合作品特征的其他智力成果”,既在作品类型归属上“舍近求远”,又在制度体系协调上“顾此失彼”,并不妥当。如果认定游戏开发者对特定的玩法机制设计享有著作权,实际上赋予其“垄断”一定范围的玩法规则的权利,是以绕过专利授权审查的方式提供了相当甚至强于专利权保护的效果,不仅在法律适用上可能“削足适履”,而且在促进产业创新发展上也可能“适得其反”。
2.在电子游戏领域,对游戏“换皮”纠纷产生原因追根溯源,实际上就是经营主体以同质玩法的游戏(产品)争夺市场份额、抢占商业利益的问题,而规制不法行为不必执着于作品权利保护模式,还有更妥当的路径选择。
游戏玩法规则的借鉴与模仿是竞争常态,模仿游戏玩法设计并不必然构成不正当竞争,但应制止真正危害竞争公平的不当模仿。对此,应当坚持损害中性观和动态竞争观,不能仅因两款游戏在游玩体验上整体观感似曾相识就直接认定具有不正当性,还需从游戏产业创新规律与行业发展生态出发,以经营者和消费者公认的商业道德为锚,综合考虑模仿者主观状态及其开发、运营被诉游戏的相关行为进行分析。其一,考察经营者基于玩法机制的核心竞争利益是否遭受了实质损害。其二,考察对游戏玩法机制具体设计的模仿是否超过了合理限度。其三,考察被诉行为是否违背了诚信原则和商业道德,并对市场竞争秩序造成负面影响。
3.网络游戏“买量”推广符合商业惯例,确定赔偿数额原则上可以扣减必要、合理的成本费用。
对此,侵权行为人需承担更高的举证责任,提供充分证据证明实际支出的具体金额。本案中,被诉《指挥官》玩法机制与《万国觉醒》基本相同,还大量使用了另一款在先游戏《帝国时代》中的美术素材或资源,实际上就是将两款知名游戏的“皮”(美术)与“骨”(玩法)相互“嫁接”或简单“缝合”,并且套用他人版号或者非法受让版号后上线运营,存在侵权主观恶意且情节严重,对此应予严惩。司法确定赔偿数额时,如果对侵权产品的宣传推广费用“照单全收”,一律予以扣减,那么民事判赔对侵权行为的威慑作用将大大降低,甚至反向激励侵权人肆意侵权而不用顾虑面临高额赔偿。这可能会纵容侵权人不计成本地对侵权产品进行宣传推广,却得以规避应当承担的赔偿责任,并不符合公平原则。一方面,被告不提交关键直接证据,无法形成证据链条支持其主张扣减的推广费用;另一方面,即使被告证明实际支出的推广费用具体数额,司法判赔也只应当扣减其中合理部分。综合扣减之后,仍超过原告诉请赔偿数额,故予以全额支持。