1．商品房预售制度的发展。我国的商品房预售制度起源于20世50年代我国香港的“卖楼花”模式，是指房地产开发商将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。自20世纪90年代开始，在房地产市场改革的背景下，我国内地开始引进我国香港的商品房制度，并先后出台多份文件，明确了商品房的市场化方向。1998年7月，《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发〔1998〕23号）明确规定：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化，住房商品化、社会化的住房新体制，从计划经济下的福利分房转向市场经济的商品房。

在房地产市场的需求量逐渐增大，但商品房供应量偏小的背景下，商品房预售制度解决了房地产开发商缺少资金和开发周期的难题。通常情况下，开发商以收取的预售款启动下一个项目的开发，在滚动开发中住房供应速度加快，金融机构也出台相关的信贷政策，支持购房者，大力推动房地产市场的发展。与此同时，规范商品房预售制度的法律规范也开始出现。1995年施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年修正）第44条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”除此之外，还有《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》《商品房销售管理办法》等行政法规、规章对该领域的相关问题进行了规定。

客观而言，商品房预售制度在相当长的时间内，对我国房地产市场发展起到了重要作用。但与现房销售相比，预售模式中的消费者能否获得房屋存在一定的不可预知性。换言之，当消费者交纳购房款或者定金时，并未看到完整的房屋，房屋能否如期建成并交付具有不确定性，一旦开发商出现意外情况，很可能会导致房屋交付出现困难，导致消费者权益受损。

2．我国商品房预售制度的法律特点。从法律的角度分析，笔者认为，我国商品房预售制度的特点可以概括为“多重法律关系交织、多种权利类型交叉”。

主体方面，预售模式中包括了开发商、金融机构、工程施工方、消费者、开发商的其他债权人。法律关系和权利类型方面，主要包括五种情形。其一，与建设相关的建设工程施工合同纠纷，发生在开发商和施工方之间，权利类型主要表现为施工方享有的支付工程款的债权请求权和工程价款优先受偿权。其二，与购房相关的房屋买卖合同纠纷，发生在开发商和消费者之间，权利类型主要表现为消费者享有的交付房屋或返还房款的债权请求权和商品房消费者权利。其三，与开发商贷款相关的借款合同纠纷，发生在开发商和金融机构之间，权利类型主要表现为金融机构享有的偿还借款的债权请求权和对商品房的抵押权。其四，与消费者相关的借款合同纠纷，发生在消费者和金融机构之间，权利类型主要表现为金融机构享有的偿还借款的债权请求权和对商品房的抵押权。其五，与预售无关的其他原因引发的纠纷，权利类型主要表现为开发商的其他债权人享有的价款支付请求权。

上述法律关系和权利类型，时常会在同一诉讼中同时出现，比如在开发商无力支付材料款时，供应商将其诉至法院并获得胜诉判决，供应商向法院申请执行并查封房屋时，金融机构、购房人、工程施工方都可能以抵押权、商品房消费者权利、建设工程价款优先权为由提出执行异议之诉，要求排除对房屋的执行。由此，在多种权利并存的前提下如何确定他们的优劣顺位，是该类纠纷的一个突出特点，也是司法实践中的疑难问题。

与传统物权、债权及其之间的对抗规则不同，商品房消费者权利是一种产生于司法实践并经常出现在执行程序以及执行异议之诉中的特殊权利，呈现出一种“超级优先性”。在民法基础理论中，权利的种类大致包括物权、债权、知识产权、人身权等若干类型，商品房消费者权利并非严谨的学理分类，其只是人们对于购买商品房时具有消费者身份的自然人所享有的特殊民事权利的概括性称呼。

实践中经常出现将“商品房消费者”与“商品房消费者权利”混淆使用的情形，但客观而言，两者并不相同。“商品房消费者”是对购房人主体身份的界定，而“商品房消费者权利”是对具备特定条件的消费者所享有的权利界定。换言之，为了生活居住需要而购买商品房的自然人可以被称为“商品房消费者”，但仅仅具有该身份的购房人并不必然获得“超级优先权”，消费者若希望在与工程价款优先受偿权、抵押权等权利的对抗中获胜，还需要具备相应的条件，唯有条件健全者，才能被称之为“商品房消费者权利”。这也是本文展开相关探讨的前提。

1．商品房消费者权利的出现。该种权利的首次出现，是在2002 年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，已失效，以下简称《优先受偿权批复》）当中。该司法解释明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”其中所述的“交付购买商品房的全部或大部分款项”的“消费者”所享有的权利，即是后来被理论界、实务界所熟知的“商品房消费者权利”。除此之外，该部司法解释还赋予了“商品房消费者权利”在与工程价款优先受偿权、抵押权、其他债权进行对抗时所享有的优先性。关于该部司法解释的出台背景，相关的释义资料载明：许多消费者穷其一生的收入和积蓄购买居住之所，其购房的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次。 

 2．商品房消费者权利构成要件的细化。商品房消费者时常会以案外人的身份，在抵押权人或者其他债权人申请执行的程序中出现，向法院提出执行异议，要求停止执行。此时，如何判断案外人是否属于“消费者”以及具备何种条件才可以排除执行，成为执行实践必须解决的现实问题。考虑到《优先受偿权批复》的内容过于原则，故在2015年，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，以下简称《执行异议复议规定》）细化了商品房消费者权利的判断要件。《执行异议复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 

《执行异议复议规定》虽然明确了商品房消费者排除执行的要件，但其针对的是执行程序，是为了帮助执行机构高效率地从形式层面完成对案外人执行异议的判断，并不是在实体上对商品房消费者权利作出了认定。换言之，即便执行机构依据《执行异议复议规定》第29条驳回商品房消费者提出的异议，商品房消费者依然可以提出执行异议之诉，要求法院通过审判程序，对其是否能够对抗抵押权、建设工程价款优先受偿权等问题作出裁判。但略显尴尬的是，在执行异议之诉中应当以怎样的标准判断该问题，一直没有专门规定。

3．商品房消费者权利构成要件的扩展。为了解决商品房消费者权利在实体层面的判断标准，也为了给执行异议之诉案件审理提供指引，2019年，最高人民法院通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第125条对此进一步明确，主要体现在两个方面。其一，明确了人民法院在审理执行异议之诉案件时可以参照适用《执行异议复议规定》第29条，暂时性、技术性地解决了审判程序认定商品房消费者权利的规范基础问题。其二，适当放宽了商品房消费者权利的对抗条件。比如不再严格限制“名下无其他居住房屋”，而是重点审查购房行为是否为了满足基本居住需要；不再要求支付房款比例必须“超过50%”，适度放宽至“接近50%”且能够支付剩余价款。

通过以上梳理，可以发现商品房消费者权利自2002年进入司法实践以来，其构成要件经历了一个模糊、细化到逐步拓展的过程。究其原因，一方面，与我国经济发展特别是房地产市场的发展紧密相关，比如在改善型需求增加的情况下，不能因为购房人名下有一套房屋就否定其购房的消费特征；另一方面，与房屋相关执行异议之诉案件的增多相关，问题的涌现也进一步推动了商品房消费者权利要件的发展。

对于商品房消费者而言，其在实践中利用优先权的形式主要有两种。其一，在开发商的债权人申请执行开发商名下房屋时，以案外人身份提出执行异议之诉，要求排除执行；其二，商品房消费者直接将开发商诉至法院，将抵押权人等列为第三人，要求完成涤除抵押权的房屋过户登记。

针对第一种情形，实践中基本无争议。只要消费者符合《1号批复》及《执行异议复议规定》所设定的条件，自然可以在与其他权利的对抗中获得优先，通过执行异议之诉来排除执行，得以保留住房屋。

针对第二种情形，存在较大争议，主要集中在商品房消费者的优先权是否意味着其可以获得涤除抵押权的“清洁过户”。有观点认为该种优先权仅仅具有对抗性，即可以在强制执行中对抗抵押权、工程价款优先受偿权的执行，保障消费者的居住权，但并不意味着商品房消费者权利可以消灭抵押权，完成无抵押的过户。另一种观点认为，如果消费者所购房屋属于满足生存权的消费范畴，就具有优先保护的特殊法益，不仅在执行异议之诉中可以排除执行，还可以获得涤除抵押权的过户登记，否则，很难说商品房消费者权利优先于抵押权。如果商品房消费者权利仅仅体现在对抗中的优先性，将会导致商品房消费者和抵押权人“两损”的尴尬局面，抵押权人无法实现抵押权，商品房消费者也无法实现过户登记，如此“纠结”的权利状态缺乏必要性意义。如何处理商品房消费者权利与抵押权涤除之间的关系，确是司法实践中的一道难题。笔者尝试从现实和未来两个角度提出应对的建议。

《1号批复》中明确消费者优先享有“房屋交付请求权”。“交付”是什么含义？是仅仅包括转移占有还是包括了涤除抵押权的转移登记？法学理论上，学者多将交付区分为现实交付与观念交付两种情形，前者是动产物权之让与人，将其对于动产之直接管领力，现实的移转于受让人；后者则非真正之交付，乃动产占有在观念上之移转。从形式上而言，现实意义上的交付虽然存在于动产和不动产两个领域，但由于交付是动产之物权变动的公示方式，故动产交付成为了交付的通常和主要情形。至于不动产领域，因为其物权变动模式通常是登记，故“登记”与“交付”成为了不动产与动产之物权变动相互配套的用语，进而导致“交付”一词在不动产领域中出现了上文所述的分歧。就房屋买卖而言，其主要包括四个环节：签订合同、支付房款、买受人占有房屋、转移权属登记，其中买受人占有房屋的环节通常又被称为“交付”。但笔者认为，该种“交付”只是一种现实层面的占有控制，并不等同于法律意义上的“交付”。对于不动产买受人而言，法律意义上的“交付”应同时包括占有控制、所有权转移登记，这一点也可以从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）中得到印证。作为商品房买卖领域的专门规范，该解释第8条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。本条的相关释义资料进一步明确：交付使用的概念不同于交付的概念。交付之于动产、不动产的表现形式并不相同，在动产中的交付表现为一种现实的给予，在不动产中的交付体现为登记，有的学者直接将“交付”用“登记”替代，在理论上没有影响。部分学者对此也持肯定观点，认为交付的意义包括确定标的物所有权的转移、标的物风险的转移和标的物孳息的归属。

在理清“交付”的含义应包括所有权转移登记之后，再来分析商品房消费者权利的优先是否意味着可以完成涤除抵押权的过户。对此，笔者认为，基于客观现实，在谨慎审查的基础上可以判决涤除抵押过户。具体从以下两个方面进行论证。

首先，从《1号批复》的目的分析。该批复的目的在于处理“房地产开发企业因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷”，保护商品房消费者权利。在此背景下，如果商品房消费者只能主张占有层面的交付或带押过户，一方面，不符合消费者的预期目的，任何人都不希望全款购买一套带有抵押的房屋，消费者大概率还会提起要求涤除抵押权的诉讼，如此一来，不仅未从实质上化解纠纷，也没有真正保护商品房消费者的利益。另一方面，也不符合商品房消费者权利“优先性”的目的，因为抵押权的存在本来就不影响房屋交付，可以带押过户。换言之，在交付层面，商品房消费者和抵押权人并不存在谁的权利优先问题，只有在完整所有权和抵押权的实现层面，才会出现优先性的对比。何谓优先权？自然是与其他权利冲突时能够率先得到完整的实现。举例来说，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第36条的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，那么假设两者同时存在于一套房屋上，在实现工程价款优先受偿权时，能不能涤除抵押权？当然要涤除，否则工程价款优先受偿权根本不可能进入拍卖、变卖、折价环节，自然也不可能实现所谓的优先权。综上分析，可以发现，如果商品房消费者不能实现无抵押过户，将大大消解《1号批复》所赋予的“优先性”意义。

其次，从《1号批复》所涉内容的逻辑分析。依照上述批复的规定，商品房消费者对房屋的交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。假设在一套房屋上同时存在上述三种权利，如果消费者的优先权不能涤除抵押权，那么遵循同理，更不能涤除建设工程价款优先受偿权。这就意味着，一套房屋虽然可能转移登记到消费者名下，但是该房屋将同时存在着分属于不同主体的所有权、抵押权、建设工程价款优先受偿权。更麻烦的是后两者虽然存在，但却无法实现，消费者虽持有所有权但也很难流通转让该房屋，因为大多买受人不会接受抵押权和工程价款优先受偿权的存在。如此一来，三种权利只能相互“凝视”，谁都无法解套、无法实现，这样的结果没有任何积极意义。

当然，作为法定的担保物权，抵押权的涤除不能随意为之，否则对于担保物权体系也会造成一定的冲击。故此，笔者才提出以谨慎为前提，认真审查购房人是否属于《1号批复》所保护的范围、是否具备相应的条件，在得到肯定结论之后，再赋予商品房消费者可涤除抵押权之转移登记的权利。

一般而言，商品房消费者权利所涉及的争议主要发生在最初买受人（也称“一手买受人”）与抵押权人及开发商的其他债权人之间。但是，近年实践中涌现出不少主张商品房消费者权利的次买受人（也称“二手买受人”）。相关案例的基本模型表现如下：开发商将一套房屋通过以房抵债（少数表现为买卖）的形式移交给甲，但是并未办理过户登记手续；甲随后将房屋出卖给乙，乙将购房款支付给甲或者开发商，因为办理网签及过户登记的需要，各方约定由乙方直接与开发商签订商品房买卖合同，开发商也同意配合补办一次交易流程，和乙方签署交接文件，将来直接将房屋过户到乙名下。

（二）次买受人享有商品房消费者权利的要件

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