传统行政法以控制行政权滥用，保障相对人权益免受侵害为核心目的与价值取向。因此在当时，行政权的行使被假设为是“恶”的，一系列配套制度的设计也以此为逻辑起点，尽力使法律对行政的控制不存“漏洞”。但随着行政权的不断扩张，福利行政的面向越来越广，该控权模式已难以适应现代行政权运行的需求。尽管在现代行政权的变迁中，行政裁量登上了行政法的舞台，缓解了传统控权模式的机械性，但由于根深蒂固的控权思想，很多制度设计依旧难以吸收行政“善”的新养分，笔者所述的旧城区改建中的房屋征收制度便是典型的一例。
(一)“行政征收”概念有待厘清
经典教科书将行政征收定义为“行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征收税、费或者实物的行政行为”，“行政机关为了公共利益的需要，依照法律规定将非国有财产收归国有，并给予补偿的一种行政行为”。有学者则将因公共利益的征收定义为公益征收——是“行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为”——以区别行政征收。从这些定义及行为属性来看，行政(公益)征收的概念主要涉及三个方面的问题：①什么是公共利益?②行政征收是否是纯粹的负担行政?③如何看待行政征收的补偿问题?笔者试图结合旧城区改建中的房屋征收，对“行政征收”概念所伴随的这三个问题作一番反思性的阐释。
1.“对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建”是否公共利益的回应
根据《征收条例》第8条，《城乡规划法》第31条的规定，由政府依照《城乡规划法》有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要属于公共利益。尽管如此，笔者注意到，关于旧城区改建是否纳入或者如何纳入公共利益范畴的问题，《征收条例》与其第一次《征求意见稿》有所不同。根据第一次《征求意见稿》第3条第5项的规定，“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”属于公共利益的需要，而第二次《征询意见稿》就将其修改为最终的“由政府依照城乡规划法有关组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”。这是列举的公益事项中最受争议的地方。
在征求意见过程中，有观点将危旧房加以分别看待，认为“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身财产安全，属于公共利益无疑；而“旧房”并不存在外溢的危险效应，其改造与否应由房屋所有权人作主决断，不能由政府以公益为名进行强制征收。《征收条例》对此给予了积极的回应，以“危房集中、基础设施落后”取代了“危旧房”。
有学者结合《征收条例》的相关规定，从法律目的角度出发，提出了较为狭义的公共利益说(简称为“公共利益狭义说”)。该说认为：“旧城区改建应严格限定于改善原住民居住条件的法律目的，因此在新建住房的户型、补偿方式上要有利于原住民以最小代价在原地获得新的住房。如果旧城区改建一味‘求新’，追求高档建设，导致原住民因‘差价’太大而不能在原地获得住房，则可认定改建的目的偏离了‘公共利益’。”
而在江平教授看来，“市场经济条件下，哪个属于商业，哪个不属于商业，非常难以区分。现在对社会公共利益需要，一般采取比较宽泛的解释。……所以一个城市搞拆迁，原来的棚子、小房子要拆掉，也可以说这是美化城市、发展城市的要求。一个城市不能都是原来的破房子，也要从商业利益考虑。当然把所有的商业利益都叫社会公共利益是不对的，但是把商业利益理解得很窄也不行。”此观点可谓是“公共利益广义说”。
尽管对公共利益这一不确定法律概念作“公共利益狭义说”这般的严格界定，其逻辑起点与传统行政法上的控权理念相契合，但这已无法适应现代服务行政的需求，亦无法符合现代行政法之“控权一服务”的均衡理念。在笔者看来，“对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建”是否属于公共利益，应当在满足《城乡规划法》等相关规定的基础上，以是否有助于改善旧城区改建地块居民的住房条件与居住环境为主要切入点来进行判断。
同时，为了避免过分倾向“公共利益广义说”，需要增加一项判断是否公益的辅助性事项——旧城区改建地块的用途。由于旧城区改建地块存在地少人多的问题，改建地块居民要在住房条件与居住环境改善的同时，原地获得住房的可能性并不大，有些地方甚至就近安置都难以实现。因此，除了上述的主要切入点，还需要对改建地块的用途加以限制，从而避免政府凭“公共利益”之名行“官商勾结”之实。
综上可知，并非所有对危房集中、基础设施落后等地段的旧城区改建都属于公共利益，旧城区改建中房屋征收的公共利益的界定应当冲破传统控权模式的藩篱，在“公共利益狭义说”与“公共利益广义说”之间寻求一条符合现代行政法理念与发展的解决路径，即以是否有助于改善旧城区改建地块居民的住房条件与居住环境为主要切入点，以旧城区改建地块的用途为辅助事项，来解决旧城区改建地段房屋征收的准入问题。
2.旧城区改建中的房屋征收是否纯粹的负担行政行为的回应
负担行政行为，又称侵益性行政行为，是指行政行为的效果系课以相对人义务或产生法律上的不利益的行政行为，如课税、命令、征收、拒绝授益等。的确，受传统控权之认知模式的影响，行政征收一直被各界认为是典型的负担行政行为。从上述对行政行为概念的表述也足以得出“行政征收是侵益性行政行为”的结论。那么，旧城区改建中的房屋征收是纯粹的负担行政行为吗?笔者对此持否定态度。理由主要有以下几个方面：
第一，房屋征收有别于行政征税、行政征费等一般意义上的行政征收，它是有偿的。由于受传统认知的影响，行政征收一律被认为不需要财产补偿。直到2004年《宪法修正案》确立公用征收条款，才将“补偿作为私人财产征收条件”提升到宪法对公民基本权利保护的高度。之后在《宪法》规定的指引下，2007年《物权法》也在法律层面确立了征收补偿的相关内容。应该说，目前无论是实务部门，还是学界，对于行政征收的有偿性已经达成了一致。正基于对房屋征收有偿性的思考，“旧城区改建中的房屋征收属纯粹的负担行政行为”的观点已发生动摇。在笔者看来，动摇程度的大小与有偿性是否对价、有偿的限度等问题紧密相关。
第二，旧城区改建中房屋征收所指向的公共利益主要是被征收居民的住宅条件与居住环境的改善。根据理性选择理论，被征收人在旧城区改建过程中一般都要追求自身利益的最大化。应该说，自身住宅条件与居住环境的改善是被征收居民的内在需求，他们盼着通过旧城区改建使自己过上体面，甚至是富足的生活。一些地方实际签约比例远超法定比例，签约提前达标等事例很好地说明了这一点。有学者甚至认为，很多人盼着征收成为富翁已是一种常识。因此，从相对人的目的期待及征收的法律效果来看，简单地将旧城区改建中的房屋征收行为视为负担行政行为的观点是错误的。
3.对旧城区改建中的房屋征收补偿问题的回应
根据行政征收的法律属性和社会属性，行政征收被分为三类——行政征税、行政收费与公用征收，其中的公用征收是指根据《宪法》第13条第3款的规定启动的征收。旧城区改建中的房屋征收属于公用征收的一种。有学者认为，国家征收相对人的个人财产，虽然国家依法给予补偿，但这种补偿是非对价的。因为补偿款是法定的，而不是依据被征收财产的实际价值来计算的。这种非对价的观点较为普遍。在笔者看来，它与传统行政法上的控权模式亦存在关联。应该说，该观点从一开始就把征收视为了公民应尽的义务，突出了征收行为的强制性。同时，通过法律、行政法规等形式规定，将房屋征收补偿法定化，突显了“控制行政权恣意，保障行政主体平等做出补偿”的目的。
事实上，大量纠纷都因补偿而起。在美国，征收的公平补偿是预防政府随意行使征收权的重要方式。国内学者亦认为“要防止悲剧重演，首先必须从宪法和法律上确立并落实公正补偿原则。”甚有观点主张“放弃公益标准，制度设计重点可以放在补偿环节，因为绝大多数业主更加关心获得多少补偿”。能否得到公正补偿成为房屋征收的核心问题是不争的事实。在立法层面，《征收条例》在法规名称上采取将“补偿”与“征收”相并列的做法，也凸显或强调了“补偿”在房屋征收中的重要性。
从《征收条例》对旧城区改建中的房屋征收补偿来看，补偿主要体现在如下四个方面：
(1)征收补偿内容明确。对被征收人给予的补偿包括：①被征收房屋价值的补偿；②搬迁、临时安置的补偿；③停产停业损失的补偿；④市、县级人民政府应当对被征收人给予补助和奖励。
(2)征收补偿方式明确。被征收人可以选择的补偿方式有：①货币补偿；②房屋产权调换。
(3)公平补偿原则。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。
(4)就近调换产权原则。对旧城区改建征收个人住宅，明确被征收人选择在改建地段或者就近地段的房屋。
以上四点所构成的补偿规则，在制度层面上否定了房屋征收补偿非对价性的定论。同样在实践层面，在许多旧城区改建地块，居民积极签订房屋征收补偿协议的现象，也足以说明房屋征收中的补偿并未减损被征收人的利益，而是增加了被征收人的财富。从一定意义上说，公平全面的补偿凸显的是现代行政法的善治功能与人文情怀，与传统行政法上的认知已渐行渐远。
通过对上述三个问题的反思性阐释，笔者认为现代行政法对于行政征收的态度已发生了转变，传统控权模式已难以解释与回应房屋征收实践中所存在的问题。尽管《征收条例》的相关规定适度减缓了学理与实践的紧张关系，但由于行政法学理论难以被制度设计者科学合理地吸收，制度对实践的指引依旧显得捉襟见肘。
(二)“二次征询”程序的制度原意拷问与契约性反思
传统认知模式下的行政征收充斥着强制性与侵益性，征收意味着剥夺被征收人的私有财产，因此《征收条例》基于对被征收人基本财产权利保障之需，对房屋征收行为作了较为严格的规定。但由于旧城区改建固有的特殊性：一方面“旧城区改建是城市有机更新的方式，是城市建设和发展的主要路径之一，各地均面临大量因旧城区改建需要征收房屋的情况”。另一方面“旧城区改建也存在涉及面广、人数多、征收补偿情况复杂的特点，有必要从征收程序上作出特别限制”。因此，具体的程序设计处于两难的境地。一些地方在权衡了这两方面利益后，在地方立法中设计了“二次征询”程序。尽管该程序设计被认为能更多地体现民意，但在笔者看来，这种程序设计不无疑问，有必要反思并调整。
1.“二次征询”程序的制度原意拷问
第一次《征求意见稿》中，有关旧城区改建中的房屋征收问题做了如下规定(见表1)：
第一次征询意见稿关于“90％、三分之二”等征询率的规定，足以见得制度设计者对房屋征收的谨慎态度，及对征收行为的严格控制。这种以传统认知模式下的征收行为属性为逻辑起点的制度设计，在形式上契合于我国宪法对被征收人私有财产保护的基本要求，按理说应当予以推崇并使其制度化。然而，第二次《征求意见稿》取消了“90％、三分之二”等征询程序，最终在《征收条例》中以听证制度取代了征询程序。这些程序上的变化是多方利益衡量的结果，主要表现在居民利益保护与城市发展的妥协和兼容上。另一种原因，可能是考虑到各地的差异，难以在行政法规层面达致统一，而赋予地方立法以更多的裁量空间，以使地方能根据自身特点发挥能动性。但无论是征询程序，还是听证程序，均仅仅伴随着旧城区改建中的房屋征收制度的创设原意，用以控制公权力(过分)介入对被征收人房屋所有权的征收，以保障被征收人的合法权益。其中，第一层面是控制权力过分渗透至房屋征收，第二层面是保障被征收人的合法权益。
正是基于制度原意的控权思维，一些地方相继创设了“二次征询”程序，如上海、浙江等地。那么，“二次征询”程序能否达到制度原意的第二个层面?笔者认为答案是否定的。理由可分为以下两个方面：
第一，制度设计时过多地考虑了城市发展与私有财产保护，忽视了旧城区居民生活福利的改善。2004年《宪法》修正案与2007年《物权法》对被征收居民的私有财产保护提出了更高的要求，在如何通过程序完善旧城区改建中的房屋征收制度上，“二次征询”程序被认为是“让旧区居民参与到征收与补偿的过程中，使征收与补偿过程能够更多体现民意，使旧区居民的权益少受到侵犯”的一种较佳选择。其中，第一轮征询比例一般在90％，即“有90％以上的被征收人、公有房屋承租人同意的，方可进行旧城区改建”；第二轮征询比例一般为80％及以上，即房屋征收补偿协议须在签约期限内达到80％的签约比例(具体签约比例由区、县政府自定，但不得低于80％)，否则征收决定终止执行。从中不难发现这样的问题：至多20％的居民(以户为单位)之私有财产保护，难道比至少80％的居民之生活福利的改善及城市发展更为重要吗?
第二，制度设计时过分受制于传统行政行为的划分，使得制度难以适应现代福利行政的要求。从旧城区房屋征收过程中不难发现，地方政府对房屋征收行为的启动均能起到决定性作用。表面上看是在遵循民意，以缓和房屋征收行为负担性所指向的行政强制性，但从制度设计本身来看，旧城区改建所体现的少数决已违背了民意结果多数决的自然常理。“二次征询”程序对民意的关照无法解决制度设计者渗入骨髓的认知观——行政征收是负担行政，甚至是南辕北辙。在该认知观下的程序设计过分强调少数人利益，而忽视了多数人对住宅条件与居住环境改善的权利，可谓是对福利行政的漠视。而旧城区改建本身所体现的公益性与福利行政理念紧密相伴，即旧城区改建中房屋征收的公益判断是以“是否有助于改善旧城区改建地块居民的住房条件与居住环境为主要切入点”的。显然，由恪守“房屋征收行为是负担行政”的认知所设计的“二次征询”程序对福利行政理念的冷漠态度，与房屋征收行为的公益目的是矛盾的，该程序无法兼顾现代福利行政下居民要求改善住房条件与居住环境的权益。
上述两个方面论证了笔者对“二次征询”程序能否达到制度原意的否定性判断，加上《征收条例》最终未采第一次征询意见稿中“90％、三分之二”等征询率之立法态度，可知“二次征询”程序的制度原意本身具有很强的模糊性。这种简单的程序设计忽视了转型时期传统控权理论与现代福利行政理念间的融合性，难以适应行政任务多元化的现实需求。
2.“二次征询”程序的契约性反思
房屋征收作为一种所谓的侵益行为，在传统制度设计中往往遵循着“命令—服从”的逻辑，但随着我国社会转型，私有财产保护入宪及现代行政法理念的变革，契约治理作为现代国家标志之一，已在我国行政实践中广为兴起。笔者所述的“二次征询”便是契约治理在行政程序上的一种表现形式。从宏观层面讲，契约性的法律程序是中国塑造新型公共权力运行模式的重要方式之一，它是寻求善治的工具，有助于良好、最佳行政的形成。
尽管“二次征询”程序在形式上看，确实符合现代行政法上的契约治理逻辑，也契合于约翰·洛克“最高权力不能从任何人那里获取它的财产的任何部分，除非已经得到了本人的同意”的经典陈述。但从实质层面上来看，“二次征询”程序难以经得起良好行政、最佳行政的深层次拷问。主要问题在于，如果第一次征询的同意率不足90％，或第二次征询的签约比例达不到要求，已同意或已签约的居民的合理预期(信赖利益)就无法得到保障。正由于制度的缺失及体制上的若干障碍，使得行政实践中出现了大量纠纷，访民不断，数量上甚至远超该地块房屋征收后可能引起的纠纷及访民数。应该说，无论是制度设计，还是行政实践，都或多或少地反映了“二次征询”程序设计者在运用现代契约治理方式上的片面性。
现代契约行政下的法律程序，在强调程序本身之外，还关注实体问题。从这个意义上来说，“二次征询”程序要真正符合契约治理的良好目的，制度设计者尚须作进一步反思，并利用相关配套机制来完善并弥补“二次征询”程序的现实缺陷。进一步说，房屋征收行为由于其固有的行政性，使得征收人与被征收人之间的地位难以达致平衡。为了补足房屋征收行政的正当性，使其更好地为被征收人接受，引入契约性行政程序是最佳选择。该选择打破了行政过程原有的封闭式隔阂，在一定程度上舒缓了权力与权利问可能存在的张力，使征收人与被征收人的地位渐入平等。但当前“二次征询”程序无法完整地承担起如此重任，它只注重程序本身，而忽视了程序导向实体的终极效果。
“二次征询”程序的契约性不足除了未关注实体导向外，还与房屋征收行为本身的私法属性有关。从民法的角度看，“因国家行为的正当性不可以用民事法律行为的标准衡量，所以‘国家’取得财产所有权的行为都不能认为是依法律行为取得。”也就是说，征收主体与被征收人之间不存在相应的意思表示，被征收人负有容忍与服从义务。因此，即便行政法敞开胸怀，吸收着有利善治的私法要素，但在私法认知尚未改变前，行政法上的自我革新显得更艰难了些。
通过以上论述可知，在旧城区改建之房屋征收中引入契约性行政程序是一种较佳的选择，但“二次征询”程序的契约性不足以平衡各方利益，它与契约程序设计的应然功能相冲突。因此，需要我们在契约性反思的基础上对该程序设计进行必要的改良。
(三)“二次征询”程序下可能会产生的问题
除了理论层面对“二次征询”程序的质疑之外，“二次征询”程序在实践中也面临着很多问题，如因资金短缺而刻意提高签约比例，非常态被征收人使签约比例难以提高等。因此，有必要对现有问题进行分析，以发现现有制度在应对现代行政法，及现代国家治理要求上的不足。
1.因资金短缺而刻意提高签约比例
在《征收条例》取代《拆迁条例》后，房屋征收中的法律关系由拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系转向征收人与被征收人之间的行政法律关系。这一转变意味着政府真正回归到了房屋征收中的责任主体地位，并重塑了房屋征收的核心制度，使得房屋征收制度真正契合于地方财政、经济可持续化发展的节奏。当然，尽管《征收条例》在一定程度上减缓了以土地财政为核心的不可持续的城市经济发展速度，但旧城区改建中的房屋征收也同样面临着资金短缺的问题。
旧城区改建房屋征收中资金短缺集中表现在安置用房建设、拆迁安置各类补助等问题上。该难题可以说是政府保障和改善民生工作的通病，正如一些官员所说，他们处理这些问题是“心有余，而力不足”。由于资金问题难以得到落实，旧城区居民要求改建的呼声不断，在夹缝中的政府只能寻求并依赖制度漏洞。而“二次征询”程序正好为政府行为的形式合法性提供了制度上的支撑，根据相关法条规定，第二次征询的“签约比例由区(县)人民政府规定，但不得低于80％”。由于地方关于《征收条例》的实施细则未对签约比例如何确定作出规定，因此，为了缓解资金不足与居民要求改建的双重压力，政府通常会选择刻意提高签约比例。
2.非常态被征收人使实际签约比例难以提高
房屋征收行为是非严格的负担性行为，“按理说，居民从条件较差的旧房搬迁到条件改善了的新房，经营户从原来设施不完备或条件很差的商铺搬迁到规划良好的新商铺，其总体福利会得到较大改善，大多数旧城改造和城市建设项目也的确合乎老百姓的需求，会给人们带来福祉，故国人常谓‘乔迁之喜’”。但并非所有的居民都能在最终享受到该份喜悦，阻断“喜悦”的并非被征收人自身，而是极少数不同意签署征收补偿协议的被征收人。
私人财产不可侵犯是法治国家应当遵守的一项基本原则(理念)，但过分保护那些所谓的“弱势群体”的私有财产，而侵犯多数人改善住宅条件与居住环境的权益，以及城市、社会的发展同样是现代国家治理所应解决的。诚如我国台湾地区学者华昌宜教授所言：“理念中、社会性极强的土地应和其他财产有所区别，对其私有权利之保障不应无限上纲，否则会严重阻碍社会发展。”
对此，笔者并不是要全盘否定“二次征询”程序在保护私有财产上的积极意义，而是试图反思“二次征询”程序在签约比例确定上的缺陷。以下笔者以某市某区某旧城区改建地块(A)为分析样本，对“二次征询”程序下可能产生的第二个问题作一番阐述。
旧城区房屋改建作为公益事项最核心目的是改善旧城区改建地块居民的住宅条件与居住环境，以及城市经济社会的发展。未居住于旧城区改建地块的居民在签约比例中对最终的征收行为结果产生的影响是否应当与居住于旧城区改建地块居民一视同仁?笔者认为此处有必要引入“非常态被征收人”概念，它不应当被视为房屋征收中的常态户。结合表2，符合这样几个条件的不妨将其纳入旧城区改建房屋征收中的非常态被征收人范围：①“未居住于旧城区改建地块”并②“提出过分的补偿要求或恶意找理由不签约”或③“坚决不愿意被征收”。这一类少数被征收人的存在，使得绝大部分居民的权益难以得到保障，这种倾向少数的利益博弈显然需要制度设计者省醒并作出回应。
正是由于非常态被征收人的存在，使得签约比例无法提高。而政府规定的签约比例畸高又阻断房屋征收推进，使得征收行为停止，这在一定时候正是政府因征收地块回报率低而预期的结果。事实上，政府就是在已经意识到非常态被征收人存在的基础上，借助“二次征询”程序的制度漏洞而寻求行为合法化的。
(四)小结
以上笔者从“行政征收”概念，“二次征询”程序的制度原意拷问与契约性反思，及“二次征询”程序下可能产生的两个问题等三个方面，检讨了当前我国一些地方旧城区改建中房屋征收制度的不足。对于“二次征询”程序而言，笔者并不对其全盘否定，而是对其实然功能的质疑，突出表现于少数捆绑多数，民意少数决等反良性治理问题。对于非常态被征收人，绝大多数的问题还是契合于经济人假设理论的，他们希望在公平补偿之外得到更多的补偿。此外，房屋征收补偿协议是补偿内容的主要载体，其应当具备行政契约的功能，但在“二次征询”程序下，征收受制于少数人意志，契约合意过程中的期待利益亦有可能被少数人的意志所掩埋。
除了体制等深层次原因，以及法治环境等现实问题外，旧城区改建房屋征收制度本身的反思是不可忽视的。由于对传统控权模式下征收行为的认知是制度设计者的核心出发点，这就使得制度从源头起就已偏向了少数人所谓的私有财产保护上。前述的分析已对该问题作了多方面的阐述，具体如何应对将借助已有分析作进一步分析与论证。
