“掏鸟窝获刑”案之检讨

作者：吴永刚、马宇飞，江苏省徐州市鼓楼区检察院。原题：“不知者无罪”还是“不知法不赦”？从掏鸟窝获刑十年半”案件浅谈犯罪的违法性认识。

　　曾经在社会上沸沸扬扬的“掏鸟窝获刑”案，随着河南新乡市中级人民法院发布的通报而尘埃落定，该院《关于闫啸天等3名被告人犯非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪一案的情况通报》中，明确重申法院对于该案的二审审理结果。看到此案，社会大众的疑问随之而来，一件事情是否违法，实施行为本身会不会构成犯罪？

　　 【案情回顾】

　　2015年12月1日，《郑州晚报》刊登了一则《掏鸟16只，获刑10年半》的消息，报道称：90后小闫（闫啸天）是郑州一所职业学院的在校大学生，2014年7月在家乡的小山村过暑假时，和朋友掏了家门口一个鸟窝，并将掏得的鸟在网上售卖。辉县市法院经审理，以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪分别判处小闫等三名被告人有期徒刑10年半、10年和1年。

　　经过网络传播和发酵后，“掏鸟窝获刑”事件引发热议，正当舆论几乎一边倒地声讨和质疑：掏个鸟窝就被判刑10年半，对于一个还在上学的孩子来说，是不是太过分了？闫啸天长期通过QQ、贴吧等网络渠道贩卖猎隼等珍稀鸟类的信息被披露，无数网友如梦初醒，转而痛斥偷猎分子的残忍，抨击闫案律师及部分媒体恶意引导舆论。相关专家、律师、知名大V等也纷纷发文，为公众科普野生动物保护的相关法律法规。随着有关事实真相的不断披露，社会舆论虽充满了戏剧性的转折，但是本案背后的犯罪构成等法律原理，却值得我们深思和探讨。

【我国刑法对犯罪构成的规定和相关理论】

我国《刑法》规定，"明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。"在这一概念中，犯罪故意包含对行为的社会危害性的认识，但这种认识是否等同于违法性认识是存在争议的。否定说认为，犯罪的故意只要求行为人对自己行为的社会危害性有认识，并不要求认识自己行为的违法性。因此，是否认识到自己的行为违反法律并不影响故意犯罪的成立，这一观点也是我国刑法学界的通说。

这种观点是有着深刻的法律基础和现实意义的。首先，违法性认识和社会危害性认识没有必然性，违法性认识与社会危害性认识是认识的两种不同的层次，不能认为认识了行为的社会危害性就一定会对行为的违法性有认识；其次，将违法性认识作为责任要素，与“不知法不赦”这句古老的罗马格言所蕴涵的精神是相违背的，这会给犯罪人逃避惩罚提供借口，从而导致刑法的威慑力降低；再次，违法性认识必要论还会导致犯罪故意概念的混乱，另外，要求故意具备违法性认识还会导致相同的犯罪因为刑法的表述不同而产生不同的要求，会过于缩小故意的成立范围。

【“不知法不赦”原则的发展】

古罗马的法律认为 “不知法不赦”否认违法性认识是一种归责要素。主要是由当时比较发达的严格责任观念决定的。 “不知法不赦”所表达的内容是一项原则：“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”刑法理论上将错误分为 “法律错误”和“事实错误”，事实错误已被承认为抗辩理由，与此同时，关于不知法律或法律认识错误，却一直不影响犯罪的成立，甚至不影响量刑。但是一味坚持不知法律不免责，必然导致让人感觉“不公正”的审判。如历史上著名的案例有：美国1812年的The Ann号案，被告不知美国1808年的《船舶出港禁止法》，将船舶从纽约里波斯驶向牙买加，被认定有罪。1852年的R.V.Barronet and Allqin案，由于法国不处罚决斗行为，法国人不知决斗在英国构成谋杀罪，而实施了决斗的帮助行为，被英国法院认定为有罪。

人类社会进入20世纪以后，随着社会的日益复杂化，人类文明进程的发展迫使“不知法不赦”这一古老的原则作出了让步，出现一些折中的观点，如：自然犯与法定犯区分说。这种观点认为，在自然犯中不须具有违法性认识，而在法定犯中必须具有违法性认识。显然，这种观点是建立在自然犯与法定犯相区分的基础之上的，对自然犯与法定犯的违法性认识要与不要提出了不同的要求。自然犯的实质是对最基本道德的违反，具有明显的犯罪性。在这种情况下，只要认识到是在实施自然犯罪，其违法性认识亦在其中。因此，所谓自然犯不要求违法性认识，实际上是推定自然犯具有违法性认识。

【违法性认识的认定】

行为人对自己实施的犯罪行为有无违法性认识，这是认定犯罪故意必须解决的内容，对违法性认识的存在与否进行判断时有一个标准问题，究竟以谁的认识为准。笔者认为，在综合考证行为人的主客观方面之后，应以司法人员的判断为主，因为，在认定犯罪时是站在国家的立场上，而司法人员则是这一行为评判的代言人。那么，司法人员在进行判断时，又是以谁的认识水平为准呢？理论上，比较合理的标准是"以行为人所生活领域里的普通人的认识水平为准，对行为人进行平行评价"。但是，普通人的认识水平确定是一个难题。而且普通人所能认识的，行为人不一定认识到；普通人所不能认识的，行为人则有可能认识到。既然违法认识是反映行为人主观恶性的一个因素，那么理应以行为人的认识水平为主，而不能以他人能否认识为标准进行判断。因此，司法人员进行判断时应当综合案件的具体情况，本着主客观相统一的原则予以认定。

回到“掏鸟窝获刑”案，本案的审判人员就是根据辉县市森林公安局扣押物品、文件清单等书证、国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定意见、勘验笔录及现场照片及被告人闫啸天在公安机关供述等证据，本着主客观相统一的原则予以了认定。

“不知法不赦”原则，在刑法学历史上占有重要地位。人们一度认为犯罪的成立不需要违法性认识。随着人类社会日益进步和各国刑法学理论研究的发展，大陆法系各国的立法、司法实践也开始逐渐地摆脱“不知法不免责”原则的影响。如：《德国刑法典》规定了不可避免的法律认识错误可以免责，而可以避免的法律认识错误只能减责。大陆法系刑法学上有关违法性认识理论的各类学说，对于我国的刑事立法和实践，具有极为重要的借鉴和参考意义，同时，也将深刻影响着处于中国法治进程中的我们每个人。

法律读库 欢迎原创文章来稿