刘孝敏：帮助信息网络犯罪活动罪明知认定的中间路径

帮信罪从设立之初的沉寂到近几年案件数量井喷式增长的一个重要原因是，实务中明知认定从仅限（接近）确定性认识转向涵括抽象可能性认识。由于信息网络犯罪具有跨地域性、匿名性和非接触性等特征，再加上网络语言的模糊性，坚持仅限（接近）确定性认识的立场容易使帮信罪条文虚置，立法目的落空。涵括抽象可能性认识的立场在实体上不仅错误地将过失行为纳入帮信罪的规制范围，而且增加了中性的信息网络技术支持和服务行为入罪的风险，在程序上等同于将证明责任倒置，因为抽象可能性认识只能推定“不明知”。因此，这两种极端立场均应放弃。

刑法理论界与司法解释一直在探索帮信罪明知认定的中间路径，主要有高概率可能性认识和具体可能性认识两个方向。以高概率可能性认识为基础建立帮信罪明知的认定规则，不仅不能进一步确定可能性需要达到什么程度，而且无法涵盖“存在具体可能性认识，但难以确定危害结果发生达到高概率可能标准”的情形。以具体可能性认识作为帮信罪明知的前提符合帮信罪作为故意犯罪的基本特征。对明知推定规则中例示规定、兜底规定和有效反驳的理解均应以具体可能性认识为基础。其中，仅表达抽象可能性认识的基础事实（既往受罚型、逃避监管型）只能作为综合考量因素。司法机关在适用兜底规定时，需要结合行为人的认识能力、既往经历、行为本身的非法性或异常性、服务或技术的专业性等，综合判断是否存在足以让行为人辨识信息网络犯罪风险的具体依据。

根据司法解释中列举的基础事实或者个案中帮助内容、帮助对象的行为等证据信息推断行为人存在具体可能性认识，可以认定帮信罪故意的明知。分则明知在认识程度上通常要高于总则明知，二者之间刑事可罚性的差距虽然难以量化，但可以通过其他因素的考量来弥补。其一，如果行为人回避进一步调查的动机是为了对抗将来可能的刑事指控，表现出对法秩序的有意抗拒，可以认定帮信罪的明知。其二，如果行为人无需支付过高的代价，运用可靠、快速、普通的措施就可获知真相（在不能获知真相时理应与对方保持距离），这时的回避进一步调查表现出行为人对法规范有意不关心的态度，就具有较高的刑事可罚性。其三，如果行为人未展开进一步调查是出于人之常情的考虑，例如，基于夫妻之间、亲属之间的相互信任，并非出于对法规范的有意轻视，那么，在其没有明显获利的情况下，可以考虑不认定帮信罪的明知。