版权燃藜·沪知法院|商业宣传中使用代言人在前东家所摄照片的著作权问题

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一、化妆品公司与其经销商将品牌代言人的照片用于宣传时，不应在未经许可时使用代言艺人在前经纪公司拍摄的、著作权属于该经纪公司的照片。在网上旗舰店上传涉案照片以及包含涉案照片之视频的，构成侵害信息网络传播权；在线下专卖店播放包含涉案照片之视频的，构成侵害复制权。

二、判断艺人与化妆品公司是否构成共同侵权，应由权利人举证证明涉案照片由艺人提供，或艺人明知、允许、帮助侵权人使用涉案照片。

三、在权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定的情况下，法院在酌情确定赔偿额时应综合考虑侵权人的主观故意、侵权性质、侵权时间持续的长短、侵权后果、涉案照片的独创性程度和商业价值、合理费用的支出情况等因素。

中华人民共和国

上海知识产权法院

民事判决书

（2016）沪73民终121号

上诉人(原审原告)株式会社S.M.Entertainment，住所地XXXX。

法定代表人金英敏(KimYoung-min)，该公司董事长。

委托代理人张梅，北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人刘迎，北京市金杜律师事务所律师。

上诉人(原审被告)上海韩束化妆品有限公司，住所地XXXX。

法定代表人吕义雄，该公司总经理。

委托代理人焦汉伟，上海市嘉华律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)鹿晗。

委托代理人俞国新，北京市中银(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)江苏苏雪达电子商务有限公司，住所地XXXX。

法定代表人吕礼腾，该公司董事长。

委托代理人赵静，江苏致邦律师事务所律师。

委托代理人孔剑凡，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人株式会社S.M.Entertainment(以下简称SM公司)因与上诉人上海韩束化妆品有限公司(以下简称韩束公司)、被上诉人鹿晗、江苏苏雪达电子商务有限公司(以下简称苏雪达公司)著作权侵权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民三(知)初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭，于同年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人SM公司的委托代理人张梅、刘迎，上诉人韩束公司的委托代理人焦汉伟，被上诉人鹿晗的委托代理人俞国新以及被上诉人苏雪达公司的委托代理人孔剑凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告SM公司在原审中诉称：其为设立于韩国的著名演艺经纪公司，曾于2010年与鹿晗签订专属协议，约定在合同期内有权通过使用鹿晗的照片、肖像等开发商标以及设计相关知识产权，该知识产权归属SM公司独占所有。后由SM公司员工为包括鹿晗在内的EXO组合拍摄了相关宣传照片，并于2013年12月在SMTOWNWEEK演出活动中首次公开使用并现场销售了包含涉案鹿晗照片在内的套图相册，SM公司对涉案照片享有著作权。此后，SM公司发现，鹿晗、韩束公司、苏雪达公司未经其许可，在相关线上专卖店、线下专卖店擅自使用、复制以及通过互联网络向公众提供涉案照片，用于宣传韩束公司的产品。SM公司认为，鹿晗、韩束公司、苏雪达公司的行为侵害了其对涉案照片享有的著作权，请求法院判令鹿晗、韩束公司、苏雪达公司：1、停止使用、复制和传播其享有著作权的作品；2、撤回和销毁包含侵权照片的所有宣传资料；3、在新浪网、搜狐网、腾讯网、新京网、法制晚报、北京晚报、北京青年报的显著位置上向其发布声明，消除影响；4、连带赔偿其经济损失及维权合理开支人民币50万元(如无特别说明，以下币种均为人民币)；5、承担本案全部诉讼费用。

原审被告鹿晗在原审中辩称：其未参与任何SM公司指控的侵权行为，在本案诉讼发生前亦不知晓涉案照片的使用情况；相关网站已删除涉案照片，SM公司无证据证明其商誉受损。

原审被告韩束公司在原审中辩称：SM公司提供的证据不能证明其对本案所涉照片享有著作权，主体不适格；韩束公司并非所涉线上、线下专卖店的所有人或经营人，更未自行或授权他们使用涉案照片，且相关线上、线下专卖店使用涉案照片的目的在于宣传韩束公司进入四星代言时代这一客观事实，并非为了销售产品，属于合理使用行为，没有对SM公司造成损失，韩束公司也不会因此获利。

原审被告苏雪达公司在原审中辩称：SM公司提供的现有证据不足以证明其对所涉照片享有著作权，主体不适格；退一步说，即使其侵害了SM公司的著作权，50万元的赔偿请求亦没有事实和法律依据；苏雪达公司系从其他网站下载涉案照片，其作为韩束公司的产品经销商在使用涉案照片时并无侵权故意，只是为了告知相关代言信息，与SM公司对涉案照片的使用用途不同，不会对SM公司造成任何经济损失；苏雪达公司并未因使用涉案照片获利，产品销量与涉案照片著作权没有因果关系，其在收到本案诉状之前已将涉案照片删除，侵权时间较短；涉案照片在网页所处的位置关注度也不高，在视频中也不处于打开位置；SM公司主张保护的复制权、信息网络传播权属于著作财产权范畴，不适用发表声明、消除影响等责任承担方式。

原审法院经审理查明：

2010年5月27日，SM公司(甲方)与鹿晗(乙方)签署《专属协议》。该协议包括以下内容：本协议有效期内，甲方有权通过使用包括乙方姓名、照片、肖像、笔迹在内的所有体现乙方同一性的载体(下称乙方姓名等)开发商标、设计或其他相似的知识产权。甲方有权以甲方名义向国内外申请、备案上述知识产权，并有为乙方演艺活动或甲方业务使用乙方姓名等(包括第三方许可)权利……乙方作为甲方企划的组合成员从事演艺活动的，甲方有权利用该组合的名称、写真、肖像、笔迹及其他能够体现组合同一性的一切方面进行商标、设计或其他类似的知识产权的开发，并有权以甲方名义在国内外申请、备案；……产生的组合名称和知识产权归甲方所有，协议终止后甲方依然可以行使(包括对第三方的许可)该等权利等内容。

其间，涉案照片于2013年5月拍摄，拍摄者为SM公司员工李石基(系SM公司摄影部门的组长)，拍摄场地为SM公司摄影棚，照片内容为鹿晗的半身人物形象，人物形象在照片中处于居中位置，人物脸部略侧向左边并呈微仰状，右手枕于颈后，着黑色外套(涉案照片可见判决书附图)。李石基在庭审之前向原审法院提交一份《确认书》，表明鉴于其系SM公司员工，负责为SM公司所属艺人拍摄宣传照片，在其任职期间为履行职务所拍摄、制作的一切照片的所有权、著作权及邻接权等均归SM公司享有。李石基到庭后，对该《确认书》予以认可，认为涉案照片系其任职SM公司期间所拍摄，照片的所有权、著作权及邻接权等均归SM公司享有。

涉案照片拍摄完成后，SM公司将涉案照片及EXO其他艺人照片制作成套图相册。涉案照片的背面有英文写着以下内容：“COPYRIGHT?S.M.ENTERTAINMENTCO.,Ltd.ALLRightreserved.MadeInKorea”。2013年12月21日，在韩国京畿道一山市举行的SMTOWNWEEK活动中，SM公司在韩国国际展览中心第五大厅纪念品销售亭首次公开使用并销售了包含涉案照片在内的套图相册。若干歌迷网友在他们的个人博客中贴图，对其在上述活动中购买的包含涉案照片的套图相册予以展示，印证了SM公司举办该次活动情况。

2014年12月8日，鹿晗成为韩束公司代言人，双方均确认，双方的代言合作关系期限为两年，自2014年12月8日起至2016年12月7日止。

2015年1月10日，北京市金杜律师事务所向北京市国信公证处申请对其上网登录相关网站并在其中浏览相关网页内容的过程及结果办理保全公证。通过公证处的局域网登录Internet网络；打开IE浏览器地址栏输入http：//www.kans.cn/，显示“韩束”网站首页页面内容(该页标题栏显示有“Kans韩束”字样，页面下方显示有“上海韩束化妆品有限公司版权所有沪ICP备XXXXXXXX号”等字样)。在该页面点击“联系我们”，进入相关页面，显示有“上海韩束化妆品有限公司地址：上海市武宁路XXX号我格广场六楼客户服务热线XXXXXXXXXX电话021-XXXXXXXX邮编200063”等字样。返回至首页，点击“网购商城”项下的“进入网上商城”，进入相关页面，该页标题栏显示有“首页—韩束官方旗舰店—天猫Tmall.com”字样，地址栏显示为http：//kans.tmall.com/，页面显示有“天猫美妆KanS韩束官方旗舰店正品保证”等字样。后进入相关页面点击播放“群星闪耀韩束时代”视频，这一片长显示为“01：00”的视频，在“00：41”时间段显示有含涉案照片的画面，此外，该页面上还有“Star林志玲、韩采洁、鹿晗、谢霆锋四大巨星代言韩束”等内容。返回首页，在“韩束官方旗舰店”下方停放鼠标键后，点击“工商执照”右侧图标，进入相关页面……登录后，该页标题栏显示有“工商资质”字样，页面显示有“天猫网店经营者营业执照信息根据国家工商总局《网络交易管理办法》要求对网店营业执照信息公示如下”等内容……进入相关页面，可见名称为“江苏苏雪达电子商务有限公司”的企业法人营业执照信息(法定代表人姓名显示为“吕义雄”)。返回首页，点击“会员中心”，进入相关页面，有含涉案照片的内容，此外，该页面上还有“4巨星12月8日韩束正式进入鹿晗、林志玲、韩采洁、谢霆锋全明星代言时代”等内容，涉案照片上标注有“2015”字样。返回“会员中心”页面，点击“防伪查询”，进入相关页面，该页标题栏显示有“正品保证”等字样，页面有“Kans100%正品100%信任双重验证官方保证淘宝规定：每个品牌在天猫只能有一家旗舰店，而且必须是品牌(商品权力)或者持有权利人出具的开设天猫品牌旗舰店排他性授权文件的企业，韩束官方旗舰店是获得官方授权的直营店铺，代表品牌形象，100%正品保障”等内容。返回“正品保证”页面，点击“所有宝贝”，进入相关页面，可见韩束品牌化妆品产品描述及售价等内容。

2015年2月5日，北京金杜律师事务所上海分所向上海市静安区公证处申请对其购买物品的过程及内容办理保全公证。其委托代理人前往上海市肇家浜路XXX号美罗城，在一楼服务台自取“美罗城购物指南”一份，在三楼“韩束”专卖店内自取“韩束红BB霜”赠品一份，并购买了化妆品，取得收银小票一张(抬头为KanS韩束)。在该专卖店彩妆体验区的视频内容中，显示有含涉案照片的画面。在一含优惠券信息的页面上显示有“韩束体验店将于2014年12月20日在上海徐家汇美罗城3F盛大开业这是韩束首家ShoppingMall旗舰店…更多惊喜请关注韩束官方微信并附有二维码…上海韩束化妆品有限公司地址：上海嘉定区胜辛南路XXX号XXX幢XXX室…官方网站：www.kans.cn”等内容。店内营业执照显示有“名称：上海澳叶化妆品有限公司肇家浜路分公司”等内容。

原审庭审中，SM公司主张在涉案线上旗舰店及线下专卖店内公证保全的视频内容相同，但亦认可涉案专卖店的视频内容因受条件所限，并未进行全程录影录像。鹿晗、韩束公司、苏雪达公司对于上述两个视频内容的同一性，均不予以认可。

原审另查明，2014年1月1日，韩束公司(甲方)与苏雪达公司(乙方)签署《经销合同》一份。该合同包含以下内容：“基于诚实信用和平等协商的原则，甲乙双方依据《合同法》有关规定经友好协商，就乙方以购销方式经销甲方化妆品事宜达成本协议，以资共同遵守。乙方经销的产品为：甲方在授权经销渠道内销售的韩束品牌系列化妆品。甲方授权乙方经销具体渠道为电子商务渠道，甲方授权乙方经销电子商务平台共计1家，具体为http：//kans.tmall.com/。甲乙双方合作期限为2014年1月1日起至2014年12月31日止，共计12月。所有涉及甲方品牌商品的商标、外观设计、商品和公司名称、专利、著作权和知识产权均为甲方专有，乙方应该维护甲方品牌的知识产权，涉及使用甲方的品牌形象，必须事先征得甲方书面同意，否则一律视为违约，乙方应向甲方支付违约金五万元。同时，甲方有权终止合作……”。原审庭审中，韩束公司认可其与上海澳叶化妆品有限公司肇嘉浜路分公司等线下经销商的合作关系，除经销渠道、供货价格等有差异外，其余合作模式都与上述线上经销合同所涉模式相似。

原审审理中，苏雪达公司认可其于2014年12月31日在http：//kans.tmall.com/网站使用了涉案照片，该涉案照片是其工作人员从互联网上下载所得，属疏忽所致，视频系交由案外公司以150元价格制作形成，并提供了其在百度图片中搜索出的涉案照片结果页、从其网站后台管理系统截取的截图(该截图的标题为“suken2013-视频制……，上传时间为2014-12-31”)以及另一截图(标题为“视频制作编辑处理婚礼视频合成剪辑剪切加音乐字幕水印修改”)作为证据。经质证，SM公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可，认为是由苏雪达公司自行编辑制作形成。原审庭审中，在各方共同见证下，对于能否在互联网上查找到涉案照片，根据苏雪达公司提供的搜索路径，原审法院登录互联网进行了当庭演示。具体操作步骤如下：打开360浏览器，输入www.baidu.com，进入百度页面，在搜索栏输入“堆糖”，进入“堆糖”官网，在地址栏输入http：//duitang.com/people/mblog/XXXXXXXXX/detail/后，显示出涉案照片。SM公司质证认为，当庭演示并不能还原苏雪达公司当时使用涉案照片的情况，且一般搜索图片的路径是以明星名字作为搜索项的，况且未经著作权人许可将涉案照片进行商业性使用，本身就不具有合法性。

为证明旗下艺人拍摄的广告照片具有极高的商业价值、因侵权行为遭受的损失，SM公司提供了一案外公司因为未经其许可使用旗下另一艺人的照片，事后双方就赔偿事宜签署的《赔偿协议书》；鹿晗所在EXO组合担任广告代言人签署的若干合同，这些合同显示EXO组合可以收取高额的代言费。对上述证据，鹿晗、韩束公司、苏雪达公司质证认为，相关赔偿协议及代言合同，涉及的艺人、地域、具体情节均与本案不同，因而与本案不具关联性。

原审另查明，SM公司为公证相关网页及线下专卖店涉嫌侵权的内容，共支出公证费9,000元；为证人出庭作证聘请翻译支出费用2,000元。另SM公司主张其为本案支出其他公证、认证、翻译、咨询等费用共计32万余元、律师费30万元。考虑到著作权法及司法解释的规定，在本案中，SM公司主张鹿晗、韩束公司、苏雪达公司连带赔偿其经济损失及维权合理开支50万元，两项数额不作具体区分。

原审法院认为：本案的争议焦点为以下几个方面：1、SM公司是否享有涉案照片的著作权？2、鹿晗、韩束公司、苏雪达公司是否共同实施了侵犯涉案照片著作权的行为？3、请求判令鹿晗、韩束公司、苏雪达公司在相关媒体上发表声明、消除影响的责任承担方式是否适当？4、要求鹿晗、韩束公司、苏雪达公司承担经济损失及维权合理开支50万元是否应该支持？

一、SM公司是否享有涉案照片的著作权？

本案系一起涉外案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律，故本案应根据中华人民共和国的法律确定涉案照片的著作权归属。

本案中，涉案照片的背面记载：“COPYRIGHT?S.M.ENTERTAINMENTCO.,Ltd.ALLRightreserved.MadeInKorea”，初步证明了涉案照片的版权归属于SM公司。SM公司与鹿晗签署的《专属协议》也规定，鹿晗成为SM公司专属艺人期间，SM公司有权利用鹿晗的肖像等进行商标、设计或者其他类似的知识产权的开发，知识产权归SM公司，一定程度上说明了SM公司认为自己是涉案照片的著作权人，这为其在涉案照片背面上标明自己享有“版权”提供了一定理由。李石基作为照片的拍摄者，系SM公司的雇员，在受雇范围之内拍摄了涉案照片，也承认涉案照片著作权归属于SM公司，可以认定李石基将涉案照片著作权转让给了SM公司。SM公司本案提出的诉讼请求是要求停止侵犯涉案照片的复制权和信息网络传播权，这两项权利是著作权中的财产性权利，属于可以转让的著作权。综上，可以认定SM公司享有涉案照片著作权的财产性权利。

二、鹿晗、韩束公司、苏雪达公司是否共同实施了侵犯涉案照片著作权的行为？

涉案照片系在韩国拍摄、形成，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”由于本案当事人没有进行过选择，故适用被请求保护地，即中国的法律。

(一)苏雪达公司是否实施了侵犯涉案照片著作权的行为？

SM公司提交的公证书表明，韩束公司授权苏雪达公司经营网上旗舰店，苏雪达公司对此并未提出证据予以否认。该旗舰店网页上的工商资质也记载名称为“江苏苏雪达电子商务有限公司”的企业法人营业执照信息。上述公证书表明2015年1月10日，该网上旗舰店在播放韩束公司产品宣传视频的过程中使用了本案的涉案照片，并且还单独使用了涉案照片，苏雪达公司也确认实施了上述行为。据此，可以推定苏雪达公司实施了侵犯涉案照片著作权的行为。

对此苏雪达公司抗辩认为，韩束公司已经邀请了鹿晗作为其产品代言人，其才在网上下载了涉案照片，只是为了宣传“鹿晗成为了韩束产品的代言人”这样一个事实，目的是使用照片的肖像权而不是著作权。原审法院认为，苏雪达公司有着侵权故意，对知识产权有充分认知，客观上没有对涉案照片的使用尽到谨慎注意的义务，鹿晗本人享有涉案照片的肖像权并不排斥SM公司对涉案照片享有著作权，肖像权与著作权竞合的抗辩理由也不能免除其侵犯SM公司著作权的责任。

(二)韩束公司是否实施了侵犯涉案照片著作权的行为？

首先，韩束公司与其线上及线下专卖店之间，是一种“合作+授权”的关系，而不是单纯的经销关系。其与苏雪达公司之间的合同清楚地表明，韩束公司授权苏雪达公司经销电子商务平台共计1家，具体为http：//Kans.tmall.com//，双方合作期限为2014年1月1日起至2014年12月31日止，共计12月。网址中的“Kans”与韩束公司的品牌名称相同。公证书还表明，苏雪达公司经营的网址，是可以从韩束公司官方网站上直接链接过去的。在双方合同的履行期间，苏雪达公司在旗舰店的网页上使用了“韩束官方旗舰店是获得官方授权的直营店铺”这样的表述。由此得出的合理解释就是，韩束公司与苏雪达公司确实存在着“合作+授权”这样的关系。公证书还显示，苏雪达公司营业执照上显示的法定代表人是“吕义雄”，而韩束公司的法定代表人也正是“吕义雄”。虽然两个公司法定代表人名称相同并不当然表明两公司是法律上的关联公司，但是，这一事实确实可以让人们相信，韩束公司与苏雪达公司之间存在非常紧密的合作关系。

由于韩束公司与苏雪达公司之间存在着授权这样的关系，授权人应该对被授权人的行为及法律后果承担责任，双方都有过错的，应该共同承担责任。基于韩束公司与苏雪达公司之间存在的“合作+授权”关系，韩束公司与苏雪达公司之间的行为存在着“加害行为的协作性”，即，加害人之间存在着互相利用、彼此支持的行为负担。因此，即使韩束公司没有直接授权苏雪达公司使用涉案照片，韩束公司也应该就苏雪达公司在网上旗舰店使用涉案照片的行为，与苏雪达公司共同承担侵权责任。

其次，韩束公司与其线下专卖店之间的关系，类似于韩束公司与苏雪达公司之间的关系。原审庭审中，韩束公司提到其与线下专卖店之间的合同类似。虽然说SM公司的公证书上没有证明使用涉案照片的视频与苏雪达公司线上播放视频相同，但是，公证书毕竟证明了韩束公司线下专卖店使用了涉案照片。线下专卖店的使用属于对涉案作品的复制，基于上述对于线上店铺苏雪达公司责任的分析，韩束公司应该对其专卖店使用涉案照片的行为承担责任。

再次，韩束公司认为其所涉店铺使用涉案照片的行为是合理使用的抗辩不能成立。我国著作权法对于合理使用有着明确的界定和范围。韩束公司在本案中并没有提供证据证明这些线上和线下专卖店使用涉案照片究竟是著作权法所界定的哪一种合理使用情形，因此，难以认定这些店铺使用涉案照片的行为构成合理使用。

(三)鹿晗是否侵犯涉案照片的著作权？

从本案现有证据来看，难以支持SM公司的诉讼请求。这主要是基于以下理由：

SM公司在本案中提交的证据，并没有达到足以证明鹿晗实施了侵犯涉案照片著作权的行为。SM公司并没有充分证据证明，鹿晗本人授权、同意韩束公司和苏雪达公司使用涉案照片，或者是三者共同策划实施了使用涉案照片的行为。仅仅因为鹿晗在离开SM公司之后成为了韩束公司的代言人，就推断出鹿晗一定是授权或者同意韩束公司和苏雪达公司使用涉案照片，这一推断并没有事实和证据支持。本案中的证据表明，涉案照片，包括拍摄照片的数据文件并不是放在鹿晗这里。涉案照片拍摄者李石基在作证时说到，他是用数码相机拍摄照片并进行后期制作，照片的文件由其进行保存；SM公司曾经将包括涉案照片在内的一套图册在韩国出售，销售量达到4000套；鹿晗的粉丝也曾经在博客上上传过涉案照片。在法院组织的当庭演示过程中，也证明可以从互联网上搜索到涉案照片。虽然SM公司认为并不能证明当时的情形，但是演示毕竟证明了照片是可以通过互联网传播的。这些证据证明，涉案照片可能的传播渠道并不具有唯一性。有关鹿晗实施了侵权行为的举证责任，依法应该分配给SM公司，而不是鹿晗。鹿晗作为被控侵权的一方，否定自己曾经授权或者同意韩束公司和苏雪达公司使用涉案照片，并不需要举证。

三、请求判令鹿晗、韩束公司、苏雪达公司在相关网站和媒体上发布声明、消除影响的救济措施是否恰当？

SM公司在本案中要求的救济方式之一是“发布声明、消除影响”。由于已经认定SM公司主张鹿晗侵犯涉案照片著作权的证据不足，因此，SM公司针对鹿晗的这一诉讼请求，不予支持。

关于SM公司对于韩束公司及苏雪达公司的该项诉请，我国《民法通则》规定，侵犯公民的人格权的，公民有权要求“停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见，“发布声明、消除影响”这样的救济措施，适用于公民人格权，如果是企业，则是企业的名称权、名誉权和荣誉权。对于一般的侵犯财产权的案件，主要是采取“赔偿损失”这样的救济措施。本案SM公司提起的是一般的侵犯著作权诉讼，其指控的是侵犯其著作财产权——即复制权和信息网络传播权，而并非指控侵犯其商业信誉。因此，对于SM公司要求韩束公司和苏雪达公司“发布声明、消除影响”的这一诉讼请求，难以支持。

四、本案鹿晗、韩束公司、苏雪达公司连带赔偿SM公司经济损失及维权合理开支50万元的问题。

SM公司在诉讼请求以及庭审中，并没有明确自己的实际损失具体是多少，也没有明确对方因为侵权行为获利的数额具体是多少，而是将赔偿损失和维权合理开支放在一起，一并主张。韩束公司和苏雪达公司并未提供其可以免责的情形，故应承担赔偿损失的法律责任。SM公司为了证明其所遭受的损失，提供了其旗下其他艺人照片被侵权之后获得的赔偿；其旗下的EXO组合在韩国为产品代言收取的费用；公证书显示的韩束公司及苏雪达公司在网上专卖店的销售情况。另，也提供了为诉讼所支出的公证费、认证费、咨询费、翻译费等费用的凭证。原审法院认为，各国的经济发展水平不一，艺人的市场认可度不一，明星的代言费用与一张照片的使用价值也不相同，因此，不能以SM公司提供的这些证据作为确定韩束公司和苏雪达公司承担经济损失的依据，而只是可以将其作为酌情确定损失时的考虑因素；SM公司提供的韩束公司产品销量证据，不能证明其与涉案照片的使用有直接因果关系；从SM公司举证的情况来看，整个侵权行为的持续时间并不是非常之久；没有证据证明涉案照片著作权被侵犯的后果达到了非常严重的程度。综上，在确定本案的赔偿损失数额时，原审法院将根据侵权人的主观故意、侵权性质、侵权时间持续的长短、侵权后果、涉案照片的独创性程度和商业价值等因素综合判断。

对于SM公司维权的合理开支，SM公司向法院提交了其为了维权而付出费用的一些证据，包括公证、认证及律师费等费用的单据。从这些费用的单据看，并不能证明这些费用的支出完全是用于本案诉讼。SM公司自己也承认，其与鹿晗、韩束公司之间还存在着其他诉讼。SM公司的律师费、公证费、认证费等费用是否只是因为本案而支出，并不能完全得到确认。因此，在计算SM公司维权合理开支的时候，不宜将这些费用全部予以认可。

综上，原审法院对于SM公司的经济损失及维权合理开支，确定为15万元。韩束公司与苏雪达公司就线上旗舰店的侵权行为承担连带赔偿责任。同时，由于并没有证据证明苏雪达公司将涉案照片交由韩束公司线下专卖店使用，故将苏雪达公司承担的连带赔偿责任酌情确定为上述15万元中的12万元。至于SM公司提出的“撤回和销毁包含侵权照片的所有宣传资料”这一主张，已经被吸收在停止侵权行为这一判决当中，因此，在判决中不再对SM公司的这一主张单独列出。

综上，原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第(五)、(十二)项、第十一条、第四十七条第一款、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第一款、第二款，第二十六条，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条第(一)项的相关规定，判决：

一、韩束公司及苏雪达公司应立即停止侵犯涉案照片复制权和信息网络传播权的行为；

二、韩束公司应于判决生效之日起十日内赔偿SM公司经济损失及维权合理开支15万元；苏雪达公司对于其中的12万元承担连带责任；

三、对SM公司其余的诉讼请求不予支持。

判决后，SM公司、韩束公司均不服，分别向本院提起上诉。

SM公司上诉请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉请。其上诉理由为：1、鹿晗明知涉案照片著作权属于SM公司，作为韩束公司代言人，明知、允许、帮助韩束公司和苏雪达公司共同实施侵权行为，甚至直接提供了涉案照片，构成共同侵权，应当对SM公司所遭受的损失承担连带责任；2、涉案照片具有巨大商业价值，SM公司因侵权行为遭受巨大损失，并支付了巨额维权成本，全部损失远远高于50万元，原审判赔金额过低，未支持消除影响的诉请亦不妥当。

针对SM公司的上诉，鹿晗辩称：1、其并不知晓涉案照片著作权约定归属问题；2、涉案照片已对外公开发售，SM公司认为在中国难以通过公开渠道获得，唯一合理解释是鹿晗向韩束公司、苏雪达公司提供的主张不能成立；3、鹿晗在收到本案传票后始知苏雪达公司使用涉案照片，SM公司并无证据证明鹿晗参与侵权行为。

针对SM公司的上诉，韩束公司辩称：1、其与苏雪达公司仅是合同或经销关系，没有向苏雪达公司提供过涉案侵权照片，诉前也不知苏雪达公司使用涉案照片，不应对苏雪达公司的行为承担责任；2、涉案照片已在韩国发售，但未在中国发售，苏雪达公司的使用行为不是对外复制、发售，不会给SM公司造成任何损失，故SM公司主张的损失没有事实依据。

针对SM公司的上诉，苏雪达公司辩称：1、其侵权行为与韩束公司无关，韩束公司不应承担连带责任；2、原审判赔金额过高，不同意SM公司认为判赔金额过低的主张。

韩束公司上诉请求撤销原审判决第一项和第二项，改判驳回SM公司原审全部诉请。其上诉理由为：1、涉案店铺为苏雪达公司独立经营，原审判决认定韩束公司对苏雪达公司的行为承担共同侵权责任没有法律依据；2、苏雪达公司已停止使用涉案照片，原审判决停止侵权没有事实依据；3、SM公司并未因所涉照片的使用遭受损失，韩束公司亦未使用该照片获益，原审判赔15万元与事实相悖。

针对韩束公司的上诉，SM公司辩称：1、鹿晗、韩束公司、苏雪达公司侵权事实客观存在，原审判决停止侵权并无不妥；2、韩束公司涉嫌统一制作、推广宣传资料给经销商，参与协助苏雪达公司实施侵权行为，同时作为品牌权利人，应对经销商的对外品牌宣传具有监督管理义务，亦从苏雪达公司销售韩束产品中获益，应与苏雪达公司承担共同侵权责任；3、韩束公司线上线下店铺使用了同样的宣传资料，侵权恶意明显，未经授权且未支付对价而大量广泛使用侵权照片，对SM公司造成重大损害，SM公司为维权支付了合理费用亦属损失。

鹿晗、苏雪达公司均认可韩束公司的上诉请求和上诉理由。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，涉案线下专卖店包含涉案照片的该视频画面与涉案线上旗舰店包含涉案照片的该视频画面相同。

本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、鹿晗、韩束公司、苏雪达公司是否构成共同侵权；二、原审判决停止侵权、判赔15万元以及未支持消除影响诉请是否合理。

一、鹿晗、韩束公司、苏雪达公司是否构成共同侵权

首先，苏雪达公司在其经营的网上旗舰店上传了涉案照片以及包含涉案照片的视频，使公众可以通过有线或者无线方式在其个人选定的时间和地点获得涉案照片，属于对该照片的信息网络传播，侵犯了SM公司对涉案作品享有的信息网络传播权。苏雪达公司、韩束公司以鹿晗系韩束品牌的代言人，故对涉案作品的使用构成合理使用的抗辩事由不能成立。同理，美罗城韩束专卖店在其店铺视频中使用了涉案照片，亦侵犯了SM公司对涉案作品享有的复制权。

其次，关于韩束公司，根据韩束公司与苏雪达公司签订的《经销合同》，所有涉及韩束公司品牌商品的商标、外观设计、商品和公司名称、专利、著作权均归韩束公司所有，苏雪达公司应该维护韩束公司品牌的知识产权，涉及使用韩束公司的品牌形象，必须事先征得韩束公司书面同意。另外，苏雪达公司经营的天猫网站店铺宣称韩束官方旗舰店，可从韩束公司网站点击进入，且网页中存在大量韩束标识信息、品牌代言人信息。从上可知，韩束公司与苏雪达公司之间存在品牌许可使用的约定，事实上也存在品牌许可使用关系，苏雪达公司实质上类似于韩束公司的代理人，使用韩束公司的品牌销售韩束公司的产品。在此过程中，韩束公司作为品牌的所有者、授权方、受益方，有权利也应有义务对品牌经销商的品牌使用行为进行管理，并对该行为承担相应的法律后果。鹿晗系韩束公司的代言人，韩束公司在庭审中亦认可代言期间拍摄的鹿晗照片著作权归韩束公司所有，故鹿晗照片亦属韩束公司的知识产权和品牌形象，属于上述品牌使用管理范畴。苏雪达公司作为韩束品牌授权经销商，在品牌宣传过程中未经许可使用SM公司享有著作权的照片来宣传韩束公司的品牌产品，韩束公司应对该使用行为承担相应的法律责任。此外，本院也注意到，涉案线下专卖店包含涉案照片的该视频画面与涉案线上旗舰店包含涉案照片的该视频画面相同，对此，韩束公司并未进行合理解释。综上，原审判决认定韩束公司与苏雪达公司承担共同侵权责任并无不妥。

最后，关于鹿晗，SM公司并未提供证据证明涉案线上及线下专卖店使用的照片系由鹿晗提供，也未提供证据证明鹿晗明知、允许、帮助韩束公司和苏雪达公司使用涉案照片，原审判决对此已进行充分阐述，本院不再赘述。此外，SM公司认为鹿晗对被代言公司即韩束公司的宣传材料负有审查义务的主张，也缺乏法律依据。综上，原审判决认定鹿晗不承担共同侵权责任具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。

二、原审判决停止侵权、判赔15万元以及未支持消除影响诉请是否合理

首先，关于停止侵权。知识产权停止侵权民事责任，不仅具有制止正在发生的侵权行为的作用，还具有预防将来发生的侵权行为的功能。根据SM公司原审提交的公证书显示，苏雪达公司、韩束公司存在著作权侵权行为，原审法院据此判决停止侵权并无不当。

其次，关于原审判赔是否合理。SM公司在原审提交的其旗下其他艺人照片被侵权的赔偿协议，与本案韩束公司、苏雪达公司未经许可使用签约艺人的其他照片的情形并不具有可比性，故SM公司主张本案中其许可费损失应不低于上述赔偿协议款项的主张不能成立，本院不予支持。在权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定的情况下，原审法院在酌情确定赔偿额时已综合考虑了侵权人的主观故意、侵权性质、侵权时间持续的长短、侵权后果、涉案照片的独创性程度和商业价值、合理费用的支出情况等因素，其中，本院也特别注意到，SM公司支出的维权费用较高，原审法院最终确定15万元的赔偿额并无不妥，亦未超出人民法院自由裁量的幅度。

再则，关于消除影响诉请。如侵权行为已足以对权利人的商誉造成不良影响，人民法院可以判决支持消除影响，且消除影响的方式应与所造成的不良影响的范围与程度相适应。本案中，鹿晗系韩束公司的代言人，SM公司并未提供证据证明涉案照片的使用行为对其造成了不良影响，故原审判决对该诉请未予支持并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉请求及其理由缺乏依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,550元，由上诉人株式会社S.M.Entertainment负担人民币3,275元，由上诉人上海韩束化妆品有限公司负担人民币3,275元。

本判决为终审判决。

审   判    长    陆凤玉

代理审判员    陈瑶瑶

代理审判员    高卫萍

二〇一六年十月三十一日

书   记    员    沈晓玲

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）