编者按：如何定性网络游戏的整体画面历来存在诸多争议之处。在《奇迹MU》网络游戏案中，法院认定网络游戏的整体画面构成类电影作品。本文作者认为，根据现行著作权法，将网络游戏画面纳入类电影作品类别较为牵强，如果通过完善著作权法取消“摄制”这一要件，而将要件限定为“呈现为连续运动的画面”，网络游戏画面归为电影作品便有法可依。至于网络游戏画面的创作者是游戏开发者，还是用户，需要针对不同情况区别对待。
原标题：网络游戏画面构成类电影作品吗？
2017年3月15日，上海知识产权法院审结《奇迹MU》网络游戏案，法院认定《奇迹MU》游戏整体画面属于著作权法规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品（即类电影作品）”，与一审法院上海市浦东新区人民法院观点一致。值得注意的是，2015年9月，在被誉为电竞游戏直播纠纷第一案的DOTA2直播案中，上海市浦东新区人民法院认为，直播的游戏竞技画面不属于著作权法规定的作品。就网络游戏画面的法律属性，上海市浦东新区人民法院在两个具有代表性的案件中做出了截然相反的判决。
笔者认为，判定网络游戏画面是否构成作品，最为关键的是画面是否能给用户带来一种新体验。从形式上来说，网络游戏画面确实能够给用户带来全新的视听体验，可以构成作品。至于网络游戏画面是否属于电影或类电影作品，目前我国著作权法尚无明确定义，笔者期望正在修订中的著作权法，把构成电影作品的要件限定为“呈现为连续运动的画面”。如果游戏开发者没有实际创作出竞技中才出现的动态画面，就不能对之主张著作权。
网游画面能否构成独立作品？
网络游戏画面是电影作品或类电影作品吗？回答这个问题前，笔者认为首先要判断网络游戏画面是否构成一件新作品。如果含有伴音的网络游戏画面被认定为一件作品，这意味着画面的所有组成部分也就获得了法律保护，那些单独来看并不构成作品或者已经过了保护期的组成部分因此受到著作权保护，这对智力成果的生产者而言非常重要，是对其创作的认可。
同时，认定网络游戏画面构成一件作品还意味着，法律承认其具有独立的价值，不同于各组成部分的简单相加。在这方面，电影作品是一个很好的例证。一件电影作品是由语言、美术、音乐等多个要素结合而成，这些要素的相互组合给观众带来了全新的感官体验，从而有必要在法律上给这种新的“作品组合”以单独的地位。
因此，判断网络游戏画面是否构成一件独立作品，首先需要辨别，这一含有伴音的游戏画面是否给用户或者受众带来新的视听体验，这种视听体验产生于游戏画面组成部分的有机结合，不同于单独欣赏各组成部分时产生的视听体验的简单相加。如果答案是肯定的，基本上就能认定网络游戏画面的作品属性；反之，则难以赋予网络游戏画面作品的法律地位。笔者认为，单就形式而言，网络游戏画面能够满足独创性要求，因为它确实能够带给用户一种全新的综合视听体验。
网游画面是不是类电影作品？
网络游戏画面如果构成著作权法意义上的作品，那么就其形式而言能否被划入电影作品或者类电影作品之列？著作权法第三条仅指出电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，并没有给出一个具体的定义。不过，结合著作权法对摄制权与放映权有关规定，可知著作权法上的电影作品确指传统意义上的摄制电影，内容上为线性叙事，形式上是连续动态画面。可以说，著作权法实施条例第四条给电影作品所下定义并未偏离立法本意。
但是，如果严格遵守著作权法有关电影作品和类电影作品的规定，那么网络游戏画面就不能被纳入此类作品范围，因为后者并不具备“摄制”要件。法院判决中所谓“游戏的编程过程则相当于电影的拍摄”，只是一种类比，编程和拍摄终归不等同。事实上，网络游戏画面虽然也是动态画面，但仍有别于传统的影视剧画面，尤其是传统的电影是线性叙事，而网络游戏画面不必然具备这一特征。电影作品纳入国际公约保护之际，互动性的电子游戏还没有出现。
需要说明的是，电影作品能够在著作权法中单列，笔者认为根本原因在于著作权法依受众感知角度划分作品类型。电影作品呈现为连续运动的画面，有别于静态的单张图片，也有别于不具运动特征的幻灯片放映。正因如此，电影作品才在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和各国著作权法中成为独立的一类作品。
在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》当前文本中，将电影作品和以类似电影的方式表现的作品作为著作权的客体。这一表述来自修订公约的斯德哥尔摩会议。会议召开之时，现实中已经出现了无需事先固定的画面传播情况。例如，电视新闻报道既存在对录在胶片上的内容加以播放的情况，也存在现场直播的情况。参会者认为，对观众而言，两种情况下的收看效果并无二致，因此出现在屏幕上的内容应该享受同样的保护。于是，公约修订者使用“表现（expressed）”代替了此前文本中的“获得（obtained）”，以强调关键在于作品的形式而不是向公众传播的方法。这里，所谓“以类似电影的方法”不是指制作或传播技术类似，而是指给受众传递的视听效果类似。
正如理论界实务界所主张的，著作权法中的“以类似摄制电影的方法创作的作品”是一个过时了的定义，“类电影作品”概念亦无存在的必要。未来，如通过修法取消“摄制”要件，把构成电影作品与否的要件限定为“呈现为连续运动的画面”，而不问该画面的制作方法为何，是否先行固定于某个载体之上，有无互动性，那么网络游戏画面进入电影作品之列将有据可依。
如何判定游戏玩家行为性质？
上述分析主要是将重点放在网络游戏画面的形式方面，但是，此种形式若要构成著作权法上的作品，尚需为创作行为。现行著作权理论认为，作品须经创作而产生。所谓创作，是指人的信息生产行为，其成果不在于发挥功用。歼十战机的流线造型虽有美感，其遵循空气动力学原理而成之设计亦不具有作品属性。实用艺术品保护适用美感与功能区分原则，其理亦在于此。行为或者动作具有美感，能够吸引他人的注意，并不意味着此行为或者动作构成创作。游戏开发者基于一定的设计意图和审美倾向制作完成的动态游戏画面通常可以认为是一种创作行为，而由玩家参与形成的画面，则需要区分具体情况。
如果一款网络游戏旨在为用户提供创作的园地，用户调用网络游戏可以进行绘画、建模乃至音视频创作，那么用户行为构成作品的可能性较大。反之，如果玩家并非为了形成具有审美意义的画面，而仅仅是为了能够赢得竞技而调动游戏元素，即便生成的动态画面具有可观赏性，也不是作品。
原本以游戏画面因玩家操作的随机性来否定网络游戏画面的作品属性，再转而肯定其作品属性，法院在《奇迹MU》网络游戏案判决中给出了新的解释：“即便因（玩家的）操作不同而产生出不同的连续画面，也均系由开发商的既定程序预先设置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出修改。不同玩家只要选择相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务，就可以得出完全相同的一系列画面。”
笔者认为，法院的上述说理存在漏洞。游戏开发商的游戏资源库中事先存储了特定的动态画面是一回事，玩家通过游戏引擎软件自行调取游戏资源库中的文字、图片、声音，加以组合而形成动态画面，则是另一回事，后者不一定完全都是开发者预先设置好的。动态的画面是否为游戏开发者所预设，是一个事实问题，需要通过证据加以查明，既不能由法官主观臆断，也不能被学者直接作为论述的前提假设。完全可能存在这样的情况：开发者提供了整体画面的一部分，例如动态的场景、动态的特定角色等等，而其他部分，例如角色的移动、音乐的调取、背景的拼贴，则是由用户自行决定的。
如果开发者只是为用户提供了生成画面的工具，就不能主张画面是由开发者创作的。这就像一部字典的编著者不能说，世界上的文字作品都是由他“预先设置好的”。因此，“即便因操作不同而产生出不同的连续画面，也均系由开发商的既定程序预先设置好，具有有限的可能性”属于偷换概念，把应当实际完成的创作偷换成了数学上的排列组合。其实，尤其对于电竞游戏，游戏开发者可能只是设立了规则和供调用的模块，至于竞技中出现的动态画面，甚至不是任何人包括游戏开发者能够预料的，这也可能正是电竞游戏的魅力所在。简言之，如果游戏开发者没有实际创作出竞技中才出现的动态画面，就不能对之主张著作权。（中国传媒大学 刘文杰）
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