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掩饰隐瞒犯罪所得罪裁判要旨大全

刑事法律实务 · 公众号 · 法律 · 2017-06-01 10:06

正文

来源：刑事审判参考、刑事正义公号(《刑事审判参考》总第 104集）

(第 1101 号)

孙洪亮职务侵占案——事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋,帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的,以职务侵占罪的共犯论处洪永洋任远航

(第 1102 号)

陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案——收购他人非法获取的计算机信息系统数据并出售的行为应如何认定曹东方

(第 1103 号)

姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案——如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪曹东方

(第 1104 号)

奥姆托绍等四人掩饰、隐瞒犯罪所得案——上游犯罪认定与掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的关系余剑林哲骏

(第 1105 号)

谭细松掩饰、隐瞒犯罪所得案——“上游犯罪事实经查证属实”的具体把握张剑

(第 1101 号)

孙洪亮职务侵占案——事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋,帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的,以职务侵占罪的共犯论处洪永洋任远航
一、基本案情

被告人孙洪亮,男,1978 年 1 月 11 日出生。2011 年 10 月 20 日被逮捕。

江苏省苏州市吴江区人民检察院以被告人孙洪亮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,向吴江区人民法院提起公诉。

吴江区人民法院经审理查明:被告人孙洪亮通过送油等业务往来结识了黎光石化厂员工孙黎江(另案处理)。2011 年 8 月的一天,孙黎江向孙洪亮提出要私下“卖”给孙洪亮一批白油,双方约定事成后孙洪亮以远低于市场价的价格付给孙黎江货款。201 1 年 8 月 13 日凌晨零时许,孙黎江让孙洪亮将其送油的油罐车开至石化厂附近的红绿灯处。孙黎江告知孙洪亮他已经跟厂里的门卫、工人讲好了,命令门卫关掉监控,让孙洪亮放心。其后,孙黎江将孙洪亮的油罐车开进石化厂,孙洪亮留在孙黎江的轿车内等候。不久, 孙洪亮又接到孙黎江的电话称油罐车已经装好了,但停在石化厂门口的斜坡开不上来,让孙洪亮过去帮忙, 孙洪亮遂进石化厂将油罐车开出。事后,孙洪亮付给孙黎江 105 000 元,并将油卖至无锡赚取人民币 30 600 元。

吴江区人民法院认为,被告人孙洪亮伙同他人,利用他人职务上的便利,将单位财物非法占为己有, 数额巨大,其行为已构成职务侵占罪,应依法惩处。孙洪亮与犯职务侵占罪的孙黎江事先通谋,约定事后对犯罪所得予以收买,且事中直接提供帮助行为,应以职务侵占罪的共犯论处。公诉机关指控孙洪亮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名有误,应予以纠正。在共同犯罪中,孙洪亮起次要作用,系从犯,依法可以减轻处罚。孙洪亮归案后,如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。结合孙洪亮的犯罪情节及悔罪表现, 宣告缓刑对其所居住社区亦不会产生重大不良影响,可宣告缓刑。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款,第二十五条第一款,第二十七条第一款、第二款,第六十七条第三款,第七十二条第一款,第七十三条第二款、第三款之规定,以职务侵占罪判处被告人孙洪亮有期徒刑三年,缓刑三年; 非法所得人民币 30 600 元予以没收,上缴国库。

一审宣判后,被告人孙洪亮未提出上诉,公诉机关亦未抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋,帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的,是构成职务侵占罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪?

三、裁判理由对被告人孙洪亮的犯罪行为如何定性,审理过程中形成两种不同的意见:第一种意见认为孙洪亮明知

是他人犯罪所得而予以收购,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;第二种意见认为孙洪亮事前与犯职务侵占罪的

犯罪分子通谋,犯罪过程中实施了帮助行为,应以职务侵占罪的共犯论处。我们同意第二种意见。这是因为:第一,孙黎江身为黎光石化厂的工作人员,利用职务便利买通门卫

和工人,用空油罐车私自运走石化厂的一批白油,卖给孙洪亮获利,其行为属于监守自盗,已构成职务侵占罪。第二,根据现有证据足以证实孙洪亮与犯职务侵占罪的犯罪分子孙黎江事前有通谋行为:孙洪亮之前因为送油而多次从黎光石化厂拉油,其知道正规买油、拉油的手续和过程,当孙黎江向其提出私下以低价“卖”给其一批白油时,其明白该价格明显低于市场正常价格,应当知道孙黎江所卖的白油是违法所得, 在此情况下其同意购买这批白油,并提供了空的油罐车作为犯罪工具。在作案当晚动手之前,孙黎江又告知孙洪亮已经跟厂里的门卫、工人讲好了,命令门卫关掉监控,让孙洪亮放心。孙洪亮作为一个智力正常的成年人,应当知道“关掉监控”意味着什么,足以说明孙洪亮在事前就知道孙黎江是通过违法犯罪手段获取白油,而其仍在事先与孙黎江商量相关事宜,表明二人有共同的意思联络。因此,孙洪亮事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋,并实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,应当以职务侵占罪的共犯论处。

上述处理的法理根据在于:掩饰、隐瞒行为人在事前与上游犯罪的行为人有共同的意思联络,承诺事后将为犯罪分子销赃,这对与其形成共犯关系的上游犯罪的实行行为人起到很大的鼓励、帮助作用,对最终的犯罪结果发生具有很强的原因力,因而其所实施的掩饰、隐瞒行为就构成了上游共同犯罪的一部分。当然,在共同犯罪中的地位、作用,可以根据行为人实际所起的地位、作用认定。

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定也体现了这一原则,即“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的,以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”。此外,根据前述理论,即使本案中孙洪亮没有亲自驾驶油罐车到石化厂并在孙黎江开不出来的时候帮助开出厂区的行为,由于孙洪亮在孙黎江实施职务侵占犯罪之前与其通谋,承诺帮助其销赃,只要孙洪亮事后实施了销赃行为,仍然构成职务侵占罪的共犯。

综上,原审法院认定孙洪亮构成职务侵占罪的共犯,并考虑其并非犯意提起者,在共同犯罪中的作用相对于利用职务侵占公司财产的孙黎江来说较小,依法减轻处罚,对其判处有期徒刑三年,缓刑三年是适当的。

(第 1102 号)

陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案——收购他人非法获取的计算机信息系统数据并出售的行为应如何认定曹东方

一、基本案情

被告人陈某,2013 年 6 月 24 日被逮捕。
被告人欧阳某,2013 年 6 月 24 日被逮捕。浙江省丽水市莲都区人民检察院以被告人陈某、欧阳某等犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,向莲都区人民法

院提起公诉。

被告人陈某、欧阳某对起诉书指控的犯罪事实无异议,但辩称只是猜测上家给的 QQ 号码可能是偷的, 并不明知是犯罪所得。

莲都区人民法院经审理查明:

1. 2012 年 3 月至 4 月,被告人陈某与黑客“轻工哥”、“一条枪”在网上相识,明知对方是“挂 QQ” 的(即利用木马程序非法侵入他人计算机系统窃取 QQ 号码),仍然于 2012 年 4 月至 2013 年 4 月间,以每信 (1 万个 QQ 号码)1 000 元的价格多次收购对方提供的 QQ 号码。随后,被告人陈某将购进的 QQ 号码,以每信 400 元至 650 元不等的价格重复多次销售给他人,违法所得人民币 8 万余元。

2. 2012 年 5 月至 2013 年 5 月间,被告人欧阳某明知上家“VIP小光”等人的 QQ 号码是盗窃所得,仍然以每信 8 元至 20 元不等的价格多次收购对方提供的 QQ 号码。随后,欧阳某将购进的 QQ号码重新整理, 以每信 10 元至 20 元不等的价格重复多次销售给他人,违法所得人民币 5 万余元。

莲都区人民法院认为,被告人陈某、欧阳某明知他人提供的 QQ 号码是非法侵入他人计算机信息系统所获取的数据而购买,其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定,判决如下:

1.被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元。 2.被告人欧阳某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币六万元。一审宣判后,被告人陈某、欧阳某提出上诉,二审经审理后裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题 1.被告人陈某、欧阳某的行为属于刑法第三百一十二条规定的“收购”还是“代为销售”? 2.上游犯罪查证属实,但犯罪人未到案的,是否影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的处理? 3.如何认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观故意中的“明知”?
三、裁判理由《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解

释》第七条明确规定,明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得 5 000 元以上的,应当按照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。实施上述行为,违法所得 5 万元以上的,应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。计算机信息系统数据作为一种具有财产性质的虚拟载体,可以成为非法获取的对象,同时也可以成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为对象。掩饰、隐瞒的行为方式主要是转移、收购、代为销售,其中收购和代为销售中可能会包含转移行为。在收购和代为销售他人非法获取的计算机信息系统数据的犯罪活动中,行为人和上游犯罪人之间大多不当面联系,而是通过网上数据传输、网上银行转账等方式来完成交易。此类案件在处理过程中具有一定的特点,值得我们进行梳理和分析。

(一)对掩饰、隐瞒犯罪所得罪中列举的“收购”和“代为销售”两种行为方式的把握 “收购”和“代为销售”是刑法第三百一十二条列举的掩饰、隐瞒的行为方式,如何准确界定和理解

“收购”和“代为销售”,在实践中有一定争议。本案审理过程中,就有观点提出被告人陈某、欧阳某的行为是先购买后销售,应当属于刑法第三百一十二条规定的“代为销售”,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对此我们认为,陈某、欧阳某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但是其行为方式并非“代为销售”而是“收购”。虽然定罪结论一致,但是分析其中到底是符合哪一种具体行为方式,涉及罪行表述精确和法网严密问题。

关于“收购”,在《现代汉语词典》中的解释是“从各处购买”,主要的词条是“收购粮食”、“完成收购计划”等,强调物品来源的广泛性和扩张性。如果严格按照语义解释的话,单独一次的收赃行为或者固定地从同一个来源收赃的行为就应排除在犯罪圈以外了,这明显与立法原意矛盾,在解释时从法理上无法对收赃行为附加“来源广泛”的要求。所以,此处应当进行限缩解释,“收”和“购”两个字之间是语义的重复,解释为“购买”就可以了。同时也无须对“收购”附加“销售营利”的目的,单纯为了自用而收购的,也是掩饰、隐瞒行为。“收购”的行为类型中包含着“先购后卖”这种情况,根据掩饰、隐瞒犯罪所得罪的立法旨意,法律在这时惩罚的侧重点仍在于“购”,因为明知是他人犯罪所得及其收益而仍然购买,不管其目的是不是再次出售,购买行为都体现出行为人为上游犯罪人掩饰、隐瞒的主观故意,可能是直接故意,也可以是间接故意,这是本罪打击的重点。后面再出售的行为就只是实现其个人利益而已,所以刑法条文在这里没有列举“销售”一项,而是在“收购”之后列举了“代为销售”。

所谓“代为销售”,是指行为人代犯罪分子出售犯罪所得的行为。“代为销售”与“收购”不同,它是替犯罪分子销售犯罪所得,中间过程中并没有以自有资金取得对犯罪所得的所有权。“代为销售”既可以表现为行为人以卖主身份替上游犯罪人销售犯罪所得的行为;也包括在犯罪分子与购赃人之间进行斡旋介绍的行为。行为人先将犯罪所得进行窝藏,然后以卖主身份寻找买赃人售出的行为,仍是一种代为销售行为。根据以上分析,本案中被告人陈某、欧阳某的行为属于“先购后卖”,应当解释为刑法第三百一十二条规定的“收购”而非“代为销售”。

(二)上游犯罪经查证属实,即使未经司法裁判亦不影响本罪的处理

《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:刑法第三百一十二条规定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响第三百一十二条规定的犯罪的审判。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》再次重申了该处理原则。本案中,向被告人陈某、欧阳某出售计算机信息系统数据的上游犯罪人尚未抓获,上游犯罪尚未经司法程序查证,但现有证据包括 QQ 聊天记录,支付宝交易记录,银行卡交易记录,依法保全的电子数据,被告人陈某、欧阳某的供述等,已经能够证实该案中的 QQ 账号和密码等电子数据系犯罪人非法侵入他人计算机信息系统而获取的,上游犯罪事实成立,只是还没有将犯罪嫌疑人抓获,此时并不影响对下游的掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

(三)认定掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人是否“明知”,应当根据全案事实综合分析

认定掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人是否“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转移方式以及被告人的供述等主客观因素进行认定。换言之,认定被告人明知是犯罪所得,不能仅凭被告人的口供。司法实践中往往

采用推定的方法,同时允许被告人提出反证,如果被告人能够提出证据证实自己确实不知道的,则不构成本罪。而且,本罪的主观方面是故意,包括确定的故意和不确定的故意,只要行为人根据有关情况,主观上认识到或应当认识到掩饰、隐瞒的对象是或可能是他人的犯罪所得或者收益即可,不要求其对上游犯罪的犯罪人究竟是何人、上游犯罪的行为时间、地点及触犯的罪名等有具体的认知。本案中涉及的 QQ 账户及密码的电子数据数量巨大,普通人通过合法正规途径根本不可能获取和拥有,也不可能买卖如此大量的数据信息。被告人陈某、欧阳某具有较高的计算机操作能力,从二人通过低价从上游犯罪行为人手中买进大量计算机信息系统数据后以高价卖出的方式,可以推定其明知该部分数据是或可能是犯罪所得。因此,被告人陈某、欧阳某辩称对于 QQ 号码系他人犯罪所得并不明知,不能成立。

综上,原审法院认定被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币 10万元;被告人欧阳某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币 6 万元是适当的。

(第 1103 号)

姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案——如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪曹东方

一、基本案情

被告人姜某,女,2012 年 3 月 20 日被逮捕。山东省利津县人民检察院以被告人姜某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,向利津县人民法院提起公诉。被告人姜某对起诉书指控的犯罪事实无异议,如实供述了侦查机关已掌握的为其丈夫黄某乙掩饰、隐

瞒犯罪所得的犯罪事实。
利津县人民法院经审理查明:2012 年 2 月,被告人姜某明知是其丈夫黄某乙(已判刑)受贿所得的现

金人民币 40 万元、银行卡等物品,而将其藏匿在青岛市城阳区某社区别墅家中。同年 3 月 8 日,黄某乙案发后,姜某将上述人民币 40 万元、银行卡 51 张及黄某乙收受孙某贿赂的港币 10 万元等物品从家中取走, 后交给黄某甲 ( 另案处理 )。经查 , 其中 3 0 张银行卡系黄某乙收受他人贿赂的赃款 , 共计人民币 3 2 . 2 万元。

利津县人民法院认为,被告人姜某明知是他人的受贿犯罪所得而予以窝藏、转移,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,且掩饰、隐瞒的犯罪所得价值人民币 72.2 万元、港币 10 万元,属情节严重,应依法惩处。被告人姜某归案后如实供述自己的犯罪事实,系坦白,依法可对其从轻处罚。姜某积极退赃,认罪、悔罪态度好,可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款,第六十七条第三款等规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人姜某有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二十万元。

一审宣判后,被告人姜某未提出上诉,公诉机关亦未抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

明知系他人受贿犯罪所得的现金而提供场所藏匿,应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是洗钱罪,两罪究竟如何区分?

三、裁判理由

在本案审理过程中,有一种意见认为,被告人姜某的行为应构成洗钱罪,因为其掩饰、隐瞒的对象是他人贪污贿赂犯罪所获得的现金,而洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分标准就是看其上游犯罪是否属于刑法第一百九十一条洗钱罪所规定的七种犯罪之一。对此,我们认为本案应该认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分并不仅仅以上游犯罪的范围为准,还应当兼顾犯罪客体及行为方式、主观明知内容等因素综合判断。

《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第三百一十二条规定的犯罪,同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该规定明确了洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间是特别法与一般法的竞合关系。两罪同属于传统意义上的赃物犯罪范畴, 性质上同为事后帮助犯,法条在行为方式的列举上也都使用了“掩饰,隐瞒”这样的字眼。1979 年刑法只有“销赃罪”一罪,1997 年修订后的刑法第一百九十一条中首次专门设立了洗钱罪,此后,洗钱罪成为普通赃物犯罪(即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)的特别规定。近 20 年间,立法者越来越充分地认识到赃物犯罪助长、刺激财产犯罪、经济犯罪等上游犯罪多发、高发,非常重视严密赃物犯罪的刑事法网, 使洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两个罪名在立法上的变动相对较为频繁。刑法修正案(三) 和刑法修正案(六)两次扩大了洗钱罪的打击范围,刑法修正案(六)和刑法修正案(七)又加大了对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的打击力度(犯罪对象、行为方式的扩张和法定刑幅度的提高)。也正是随着洗钱罪的上游犯罪的范围扩大,有观点认为作为,特别法的洗钱罪逐渐挤压作为一般法的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适用空间,这种观点有一定道理。事实上,国际刑法中的洗钱罪的概念就是包含了我国刑法的洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的集合。但是在我国已经形成了洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两罪并立的格局下,无论洗钱罪的上游犯罪范围再怎么扩大, 也不能改变在治理赃物犯罪的罪名体系中,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所占有主体地位;而且虽然两罪的主要区分点是犯罪对象,在行为方式和行为性质上的差异已经十分淡化,但这种差异性还是存在的。

第一,两罪的主要区分点是犯罪对象,也即上游犯罪的性质不同。洗钱罪的上游犯罪只限于刑法第一百九十一条规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪则是除此之外的有“犯罪所得”及其收益的所有犯罪。

第二,两罪的犯罪客体有所不同。洗钱罪位列刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中,该罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序,同时也侵害了司法机关的职能活动,兼具妨害司法的性质。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪位列刑法分则第六章第二节妨害司法罪中,该罪侵犯的客体主要是司法机关追诉犯罪的职能活动,也包含上游犯罪中的被害人对财物的合法权益。从立法旨趣来看,之所以把洗钱罪独立出来单列在破坏金融管理秩序罪中,设置了相较于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪更高的法定刑, 是从保障金融安全的实际需要出发,对某些特定的通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为, 作出的特别规定,而在诸如恐怖活动犯罪、毒品犯罪、走私犯罪中,洗钱行为对于上游犯罪规模的扩大和

犯罪的持续发生有着比普通犯罪更大的促进作用,社会危害性更大。第三,两罪的行为方式有所差异。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式均是“掩饰、隐瞒”,但

洗钱罪的表述是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的表述是“掩饰、隐瞒的”。从字面意义上看,两者有所区别。洗钱罪由于其涉及妨害金融管理秩序和破坏国家经济安全的性质,所以侧重点在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质,也就是俗话说的把“赃钱洗白”,披上合法的外衣;而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方式包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质,但又不局限于此,还包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的处所等其他情况。因此, 两罪之间就发生了交叉,即使上游犯罪属于洗钱罪规定的七类上游犯罪之一,但是不涉及掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的,按照罪刑法定的要求和立法本意,仍应该定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪而非洗钱罪。那么,如何理解“掩饰、隐瞒来源及性质”呢?我们认为,刑法第一百九十一条规定了洗钱罪的五种行为方式,即提供资金账户;协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券;通过转账或者其他结算方式协助资金转移;协助将资金汇往境外;以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。第五种行为方式作为兜底条款,是对列举式规定的补充归纳,应该与前四项所列举的方式具有相当性。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的列举式规定,在刑法第一百九十一条的基础上,又进一步明确洗钱行为可以通过商业银行等银行类的金融性机构,证券公司、保险公司等非银行类金融机构,商品交易、企业收购、投资等非金融机构以及地下钱庄、赌博等非法途径实施,意图在于淡化洗钱罪在行为方式上的特殊要求。据此,“掩饰、隐瞒来源及性质”不需要局限在金融领域或通过金融机构来实现,应当将其落脚点放在资金形式的“转换”上而非“金融机构”上。洗钱罪要求行为人借助一定的金融手段或非金融手段来实现对犯罪所得及其收益的转换,它一定有一个类似交易、兑换等的转换过程。例如,行为人明知系他人受贿犯罪所得的一个名贵花瓶而为其保管,因为不涉及到资金形式的“转换”,只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;同理,行为人明知系他人受贿犯罪所得的现金港币而提供场所藏匿,只是物理意义上的转移、窝藏行为,行为的落脚点在于掩饰、隐瞒实物本身,而非犯罪所得的性质和来源,不涉及资金形式的“转换”,仍应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中,被告人姜某明知系他人受贿犯罪所得的现金而藏匿在别墅房中,后又交给他人转移,但姜某只是对其丈夫受贿所得的现金、银行卡等实施了物理意义上的窝藏、转移行为,行为的实质在于掩饰、隐瞒犯罪所得的实物本身,而非掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源,不涉及资金形式的转换或转移,如将现金转换为他人名下的银行卡等,故姜某的行为仍应限定在掩饰、隐瞒犯罪所得罪这一普通赃物犯罪的范畴里。

综上,利津县人民法院认定被告人姜某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二十万元是适当的。

(第 1104 号)

奥姆托绍等四人掩饰、隐瞒犯罪所得案——上游犯罪认定与掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的关系余剑林哲骏

奥姆托绍等四人掩饰、隐瞒犯罪所得案

一、基本案情

被告人奥梭福沃·奥姆托绍·奥古斯丁(以下简称奥姆托绍),尼日利亚联邦共和国国籍,男,1979 年7月10日出生。2012年2月3日被逮捕。

被告人阿德迪兰·奥鲁瓦费米·鲁本(以下简称鲁本),尼日利亚联邦共和国国籍,男,1977 年 12 月 12 日出生。2012 年 2 月 3 日被逮捕。

被告人阿布杜萨兰姆·阿布贝卡尔·阿登尼叶(以下简称阿布贝卡尔),尼日利亚联邦共和国国籍,男, 1987年6月7日出生。2012年2月3日被逮捕。被告人阿德谢奥陆·弗朗西斯·奥姆通德(以下简称弗朗西斯),尼日利亚联邦共和国国籍,男,1982 年 6 月30日出生。2012年3月8日被逮捕。上海市人民检察院第一分院以被告人奥姆托绍等四人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人奥姆托绍等四人均当庭辩称不知道涉案钱款来源是非法的。上海市第一中级人民法院经审理查明:
1. 2011 年 8 月至 11 月,被告人奥姆托绍纠集并伙同被告人鲁本、弗朗西斯和阿布贝卡尔,使用伪造

的尼日利亚、塞拉利昂等国护照在本市的中国银行非法开设账户,先后协助他人收存了美国、埃及、巴拿马等 8 家境外公司被骗货款 309 986. 24 美元(折合人民币 1 969 927. 14 元),并通过提现、汇款帮助转移了其中的 158 565. 53 美元(折合人民币 1 009 489. 48 元)。

2. 2011 年 11 月 19 日,被告人阿布贝卡尔还受他人指使,持伪造的尼日利亚护照在本市的中国银行非法开设账户,并协助他人收存了香港地区某公司被骗货款 49 950. 83 美元(折合人民币 315 474. 46 元)。同年 12 月 29 日下午,阿布贝卡尔在中国银行梅陇支行提取上述钱款时,被公安机关抓获。

上海市第一中级人民法院认为,被告人奥姆托绍、鲁本、阿布贝卡尔、弗朗西斯使用伪造的护照开户, 协助他人收存和转移犯罪所得,并从中获取非法利益,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,且系情节严重,依法应处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。四名被告人系共同犯罪,被告人奥姆托绍在共同犯罪中起纠集、指挥和为主实施犯罪行为的作用,应认定为主犯;被告人鲁本、阿布贝卡尔、弗朗西斯均系受奥姆托绍纠集、指使,具体实施了使用伪造护照开户、转移犯罪所得的犯罪行为,应认定为共同犯罪的从犯。综合各被告人在共同犯罪中的具体行为及地位、作用,决定对被告人鲁本予以从轻处罚,对被告人阿布贝卡尔和弗朗西斯减轻处罚。依照刑法第三百一十二条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六条第一款,第三十五条,第六十四条之规定,判决如下:

1.被告人奥梭福沃·奥姆托绍-奥古斯丁犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币六万元及驱逐出境;

2.被告人阿德迪兰·奥鲁瓦费米·鲁本犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元及驱逐出境;

3.被告人阿布杜萨兰姆·阿布贝卡尔·阿登尼叶犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑二年,并处

罚金人民币二万元及驱逐出境; 4.被告人阿德谢奥陆·弗朗西斯·奥姆通德犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑一年六个月,并

处罚金人民币一万元及驱逐出境。
一审宣判后,被告人奥姆托绍上诉,辩称其没有纠集本案其他 3 名被告人,不应认定为主犯;且不知

道涉案钱款来源非法,原判量刑过重。其辩护人也提出了相同的辩护意见。被告人鲁本上诉辩称,其从奥姆托绍处取得的钱款是借款,不是去提取钱款的好处费;其不知道涉案

钱款来源非法,也不知道自己的行为违法。其辩护人也提出了相同的辩护意见。被告人阿布贝卡尔上诉辩称,原判认定其参与的第一节犯罪事实数额有误,第二节事实所涉钱款没有

提取成功,且其不知道涉案钱款来源非法。其辩护人提出,阿布贝卡尔有立功情节,原判量刑过重。被告人弗朗西斯上诉辩称,本案只有一张银行卡是其用假护照开户的,开户后已将银行卡和假护照交给了奥姆托绍;其没有从该账户内提取过钱款;不知道自己的行为违法,也不知道涉案钱款来源非法。其辩护人认为,弗朗西斯主观上并不明知用假护照开设银行账户是为了转移犯罪所得,客观上仅是奥姆托绍

实施犯罪行为的工具,在共同犯罪中的作用较小,原判量刑过重。上海市高级人民法院经审理查明的事实和证据与原判相同。
上海市高级人民法院认为,本案 4 名上诉人系具有正常认知能力的成年人,应当知道使用假护照开设

银行账户不正常,仍使用假护照开设银行账户,协助收存与己无关的巨额汇款,并在接到他人指令后,通过提现、汇款等方式将钱款转移,从中收取好处费,。上述行为明显有悖常理。综合本案事实和证据可以认定 4 名上诉人主观上明知用假护照开设银行账户是为了协助收存他人犯罪所得,且客观上实施了收存、协助转移等掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,4 名上诉人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。奥姆托绍在共同犯罪中起主要作用,应当认定为主犯。阿布贝卡尔、弗朗西斯明知自己用假护照开设银行账户系用于协助收存他人犯罪所得,仍受指使用假护照开设银行账户,两人应当对各自所开设银行账户内收存的犯罪所得金额承担相应的刑事责任。综上,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,应予确认。

原审法院根据 4 名上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及在共同犯罪中的地位、作用等,依法所作出的判决并无不当,且诉讼程序合法。4 名上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立。据此,依法裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

上游犯罪未经审判的,能否认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立?

三、裁判理由

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象是上游犯罪的犯罪所得及其收益,上游犯罪是否成立直接影响本罪的定罪量刑。在本案审理中,对上游诈骗犯罪未经审判,能否认定本案各被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,存在两种不同意见: 一种意见认为,不能认定各被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。刑事诉讼法第十二条明确规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不能确定有罪”,即只有经过法庭审判的行为才能认定有罪。因实施上游诈骗犯罪的行为人未被查获,无法进入司法审判程序,故不能认定该行为人有罪,因此掩饰、隐瞒的行为也不构

成犯罪。另一种意见认为,可以认定各被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本罪规定在“妨害司法罪”一节中,侵害的法益主要是司法机关对犯罪行为的正常追诉,即由于存在掩饰、隐瞒行为,致使司法机关无法正常追诉上游犯罪,因此从处罚该罪的立法意图来看,并不要求上游犯罪经过司法审判。只要上游犯罪的事实成立,就可认定掩饰、隐瞒的行为构成犯罪。
我们同意第二种意见,被告人奥姆托绍等 4 人为他人诈骗所得进行收存、转移的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与上游犯罪的关系密不可分,以上游犯罪的成立为前提。如果上游犯罪不成立,司法机关不能进行追诉.那么掩饰、隐瞒的行为也就不存在妨害司法活动的刑法否定评价的前提,因此不能认定为犯罪。例如,行为人收购了其他 10 人分别偷来的 1 辆电动车,每辆电动车的价值为 500 元,尚未达到盗窃犯罪的数额认定标准,因此偷车的 10 个人均不构成犯罪。收赃人的收赃总额虽达 5 000 元,但是因上游行为尚未构成犯罪,故收赃人的收购对象并非犯罪所得,因不满足犯罪构成要件而无法认定犯罪。然而,不构成犯罪并不意味着收赃行为不必接受惩罚,公安部门完全可以依照治安管理处罚法的相关规定对收赃行为进行处罚。那么,上游犯罪的成立是指事实成立还是经法律评价成立?我们认为,通常情况下应当理解为上游犯罪经依法裁判确定。司法审判是认定犯罪最终、最正当的程序,经过司法审判认定上游行为构成犯罪,对该犯罪行为所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒的行为,当然构成本罪。在一些特殊情况下,对于上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,我们认为同样可以认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。即有一定证据证实上游犯罪实际发生且事实上成立犯罪,如此才能确定掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益,继而对其行为进行评价。犯罪事实的成立,并不以犯罪行为人被发现或抓获归案为前提。例如,我国刑事诉讼法将有犯罪事实发生作为刑事案件立案的条件,而通常刑事立案后才开始追捕犯罪嫌疑人。由此可见,在相当一部分案件中, 犯罪行为人未被查获并不影响司法机关认定犯罪事实的成立。另外,上游犯罪虽与本罪存在前后相连的事实状态,但两者在案件状态、查处难度及审判进程上均有所不同,如果一律要求对本罪的处理必须以侦破上游犯罪为前提,势必导致一部分案件无法及时处理,这与打击针对犯罪所得及其收益的下游犯罪的立法目的相悖。此外,犯罪所得及其收益是追查上游犯罪的重要证据,在有证据证明上游犯罪事实确实存在的情况下,对本罪的判决认定对于维护国家正常的司法秩序,打击、遏制上游犯罪也是有益的。最高人民法院为明确上游犯罪认定与本罪认定之间的关系,在《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条明确规定:“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪, 以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”该解释明确了一个基本原则,即认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,应当以上游犯罪事实成立为前提。这一原则包含两层意见:第一是上游犯罪事实必须成立,既指上游犯罪事实有充分证据证明,也指上游犯罪事实达到犯罪程度。第二是对掩饰、

隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪事实的认定,原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行。作为一种例外,在极少数情况下,由于上游犯罪人还有其他犯罪事实一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判, 为依法及时审判掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益案件,才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定本罪。就本案而言,2011 年 8 月至 11 月,上海市多家公司负责人报案称与公司有贸易往来的数家境外公司的货款被骗,被骗金额高达 210 多万元人民币。公安机关根据报案人的报案材料,调取电子邮件等相关证据, 能够确认诈骗犯罪事实的存在。但是因上游诈骗犯罪发生在境外,且系利用网络“黑客”实施,在取证、抓捕方面确实存在一定困难。公安机关通过查询被骗货款汇人的银行账号,发现均系使用伪造护照开设, 且自收到汇款之日起被骗货款连续多次在多家银行被提取。被告人奥姆托绍等 4 人归案后也供认知道这些钱的来源是非法的,系根据他人指示将钱款提取并汇往境外,因此奥姆托绍等 4 人利用伪造护照开设银行账户,为他人诈骗所得进行收存、提取、转移,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我国司法机关在未查获诈骗行为人的情况下,对掩饰、隐瞒行为进行定罪处罚,一方面防止因上游犯罪处理不及时而放纵本罪犯罪分子;另一方面有利于尽快恢复被本罪破坏的社会关系,将犯罪所得及时返还被骗公司,维护良好的市场经济秩序。需要指出的是,本案中奥姆托绍等人非法开设的银行账户内收存和提取、转移的钱款, 其数额远远超过被害单位被骗的数额。从上述账户内资金的流向来看,该超出部分很可能系未报案的被骗单位汇人该账户内的被骗货款,但由于该部分钱款没有具体的被骗单位报案,尚不能确定为犯罪所得,故不能计入奥姆托绍等人掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额。

综上,原审法院认定被告人奥姆托绍等4 人均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,且系情节严重,并考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用,分别判处六年到一年六个月的有期徒刑,并处罚金及驱逐出境是适当的。

(第 1105 号)

谭细松掩饰、隐瞒犯罪所得案——“上游犯罪事实经查证属实”的具体把握张剑

一、基本案情

被告人谭细松,男,1991 年 12 月 25 日出生。2013 年 4 月 26 日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月, 2013年9月7日刑满释放。2013年10月14日被逮捕。

湖南省临武县人民检察院以被告人谭细松犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,向临武县人民法院提起公诉。被告人谭细松对起诉书指控的事实及罪名无异议。

临武县人民法院经审理查明:2013 年 9 月 23 日,被告人谭细松在临武县楚江乡下城村附近,明知一中年男子出售的摩托车(铃木牌天玉女士摩托车,车辆识别代号为:LC6TCJ424D0009949,车牌号:湘 L026H2) 系盗窃所得,仍以 800 元的价格向其购买,购车的价格明显低于同款车的市场价格。经鉴定,该车价值人民币 5904 元。经查,该车系被害人何某源于 2013 年 9 月 22 日在临武县老县委院内被盗摩托车。

临武县人民法院认为,被告人谭细松明知摩托车没有合法来历证明,是犯罪所得而予以收购,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人谭细松所犯罪名成立。被告人谭细松系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依

法从重处罚。被告人谭细松认罪态度较好,且能积极缴纳罚金,对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款之规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处被告人谭细松有期徒刑六个月,并处罚金人民币五千元。

宣判后,被告人谭细松未提出上诉,检察机关也未提出抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

有证据证实上游犯罪事实存在,但上游犯罪的嫌疑人尚未被抓获,可否认定上游犯罪事实经查证属实? 三、裁判理由

本案在审理过程中,对被告人谭细松的行为能否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,存在两种意见:

第一种意见认为,认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,应当以上游犯罪事实成立为前提。本案中上游犯罪的行为人盗窃摩托车的情况仅有谭细松的供述,但犯罪嫌疑人尚未被抓获,犯罪事实并未查清,故谭细松的行为也不应认定为犯罪。

第二种意见认为,虽然谭细松掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪的上游犯罪嫌疑人尚未被抓获,但鉴于有失主陈述、提取的赃物等证据佐证,足以认定该上游犯罪确定属实,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。

我们同意第二种意见,即被告人谭细松的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是:

(一)相关司法解释所规定的“上游犯罪事实成立”是指上游犯罪行为确实存在,不要求必须是由刑事判决确认的犯罪《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条规定:“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的, 不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”本案审判时,《解释》尚未实施。但是,2009 年11 月 11 日起施行的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定: “刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。”因此,“上游犯罪事实成立”是认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的前提条件这一原则,在《解释》实施前就已经存在。

如何理解上游犯罪事实成立?我们认为,上游犯罪事实成立指的是上游犯罪行为确实存在,不要求必须是已经由刑事判决确认的犯罪,亦即无论上游犯罪的嫌疑人是否归案、是否被判处刑罚,均不影响上游犯罪事实的成立,更不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

在司法实践中,多数情况下赃物犯罪的被告人与上游犯罪的被告人是同案处理的。少数情况下,由于上游犯罪嫌疑人还有其他犯罪事实一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判,为依法及时审判赃物犯罪案件,才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定赃物犯罪。本案就存在这种情况。被告人谭细松所购买的摩托车,系何某源被盗的摩托车,这一事实是清楚的,有失主的陈述、购买摩托车证明、提取的被盗摩托车等证据证实,完全可以认定谭细松销售的摩托车是赃物;同时,谭细松供认其明知该摩托车是赃物而

予以销售,故可以认定其主观上明知是犯罪所得的赃物,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。虽然上游犯罪的犯罪嫌疑人未被抓获,更未依法裁判,但现有的证据足以认定该犯罪事实的存在,可以认定属于“上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实”的情形,故不影响对谭细松掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定和量刑。

(二)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是实践多发犯罪之一,如果要求认定该罪必须以上游行为被定罪为前提,会大大增加诉讼成本,浪费司法资源,还可能放纵犯罪

上游犯罪嫌疑人尚未被抓获或者未经审判,而实施掩饰、隐瞒行为的被告人已被法院审判的情形,在实践中大量存在。如果因上游行为未定罪,就对实施掩饰、隐瞒犯罪的行为人作出无罪判决,等到上游犯罪嫌疑人被抓获并依法判决有罪后,再对实施掩饰、隐瞒犯罪的行为人重新侦查、起诉、审判,会浪费司法资源,还有可能因现有证据灭失等原因加大审判难度。

综上,本案被告人谭细松明知是他人盗窃所得的摩托车而代为销售,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。盗窃摩托车的犯罪嫌疑人尚未被抓获,其盗窃行为未被定罪,不影响谭细松所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立,临武县人民法院认定谭细松犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪是准确的。需要说明的是,本案判决形成于《解释》之前,因此,对掩饰、隐瞒的数额达到多少才构成犯罪并无统一的规定,谭细松的行为依照行为时的法律认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,在法律适用上并无障碍。