【实务】王淇：“民间借贷合同与买卖合同混合”案件的裁判路径

2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）解决了民间借贷行为及主体的界定、民间借贷案件涉及“民刑交差”的处理、民间借贷利息与利率的规制等诸多问题。以“疏”代“堵”，促进民间借贷进一步规范化，并为统一裁判标准提供了依据。近几年来，民间借贷十分活跃，操作手法也呈现多样化。高涨的融资需求与紧缩的信贷政策之间的矛盾在经济主体间催生了一种新的融资担保方式。借贷双方试图通过签订买卖合同（多数为房屋买卖合同）的方式来保证债务的实现，若债务人不能偿还借款本息则履行买卖合同。最高人民法院将此种情形概括为“民间借贷合同与买卖合同混合”。实际上，对于此类纠纷司法机关早已有所回应。各地高院通过指导意见、会议纪要等形式对其进行调整，而审理思路与裁判标准并不统一，裁判结果也不尽相同。此类案件《规定》在第二十四条中加以规制，本已释明了适用标准与裁判依据。但两个同样是“民间借贷合同与买卖合同混合”的案件，均由最高人民法院提审，在《规定》颁布施行前后得出了截然不同的裁判结果。学界此类纠纷的早有关注并各有观点，对《规定》第二十四条的解读也不尽相同，“民间借贷合同与买卖合同混同”的法律构造、法理逻辑以及裁判路径仍需进一步探讨。

正如学者所言，“大多数之任意规定及强行规定，存在于各种之债，即法定有名契约类型中，故关于契约之法律适用，传统上，大陆法系之思考习惯，系以契约之定性为问题解决之出发点”。从司法裁判角度讲，一般认为认定合同类型是处理合同纠纷的逻辑起点，进而通过涵摄的推论方法，可将特定案例事实直接归属于法规范的构成要件之下以得出特定法律效果。然而，“民间借贷合同与买卖合同的混合”并非我国合同法分则所载明的典型化的基本合同类型，而从字面角度理解，似乎可以将其纳入混合合同的范畴。

所谓混合合同是指在一个典型合同中规定了其他典型合同事项的合同。其“混合”是指合同中包含了不同类型的典型合同的条款，从而难以被认定为某一特定类型的典型合同。“民间借贷合同与买卖合同的混合”的确具备两种典型合同的部分要素，但这种“混合”并不一定构成混合合同。毕竟，混合合同仍属于一个不可分割的单个合同。而“民间借贷合同与买卖合同的混合”是对于纠纷案件的居于中立的客观描述，并非是一个可以穷尽所有法律事实的法律概念。具体到个案中的合同文本鲜少能明确地表达出双方的真实意思，而双方质证阶段逻辑混乱、漏洞百出的状况也时有发生。“民间借贷合同与买卖合同的混合”中基础法律关系的认定并非绝对，所涵摄的具体事实情形复杂多样，因此仍需对其作类型化讨论。

对已生效的此类纠纷裁判进行梳理，案情虽不尽相同，但从当事人诉讼主张来看，双方就同一笔款项所承载的真实意图往往持不同看法。争议的焦点集中于当事人之间基础法律关系的认定以及买卖合同是否有效。尤其是基础法律关系的认定对于裁判结果起着决定性作用。亦可作为对“民间借贷合同与买卖合同混合”进行类型化分析的依据。

（一）基础法律关系为借贷

当事人签订了借贷合同与买卖合同。但买卖合同仅具有保证债权实现的“担保”功能，具有从属性与补充性，不能脱离主合同而独立履行。对于此种情形下的买卖合同学术讨论多以“担保型买卖合同”代称，常见的称谓亦有“买卖式担保”、“以房抵债协议”等。裁判文书中也不乏“名为买卖、实为借贷”的表述乃至判断。当事人间的基础法律关系仍被认定为借贷关系。应注意的是，有裁判意见指出，当事人之间是否存在借贷关系，书面合同并非不可缺少的要件。确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借人已经实际将款项交付给借款人，也有可能认定借贷关系成立。

（二）基础法律关系为买卖

当事人之间只缔结了买卖合同，双方之间的基础法律关系为买卖。无既存的书面的借贷合同的前提下，对于当事人之间是否成立借贷关系的认定需借助其他佐证。有裁判意见认为，既存的合同在性质上属于原始证据、直接证据，是确定当事人法律关系性质的基本依据。若无充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现出的效果意思存在显著差异，无从否定既存的买卖合同是对于当事人真实意思表示的反映。认定当事人之间的基础关系为买卖关系，可避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。

（三）买卖关系与借贷关系并存

在最高人民法院公报案例“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，法院认为，双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。而案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》为“并立而又有联系”的两个合同。债务到期时，债权人既可以选择履行借贷合同取回借款，也可以选择履行商品房买卖合同而实际取得商品房的所有权。债权人可选择最符合自身利益的方式以最终实现债权。应指出的是，“并立而又有联系的两个合同”是对所认定的法律事实状态的客观描述，对案涉合同类型无法提供规范意义上的解释。究其本质，“并立而又联系”指的是数个合同要素构成了两个合同，而两个合同并不具有主从关系。

以当事人之间的基础法律关系为标准将“民间借贷合同与买卖合同混合”类型化，实际上是一个对纠纷进行事实认定的过程。实践中最为常见的是以借贷为基础法律关系的案件。对于“担保型买卖合同”的性质与效力的学术讨论也最为集中，多数情况下可对其作如下解构：债权人与债务人首先签订借贷合同或者达成借贷合意，同一时间或随后，债务人又与债权人或第三人签订买卖合同作为借贷合同的担保，约定债务人若不能偿还到期债务，债权人或第三人有权主张履行买卖合同，获得合同标的物的所有权。其“名为买卖、实为借贷”的逻辑在于：履行买卖合同，以标的物的价值抵偿债务使当事人间的借贷关系消灭。可见，买卖合同承担了一定的“保障功能”，且从属于借贷合同无法独立履行。此时，买卖合同的性质是什么？效力如何？学界有着不同的看法。

（一）担保型买卖合同的性质

对于“担保型买卖合同”的本质属性，学界主要有“后让与担保说”与“代物清偿预约说”两种观点。

“后让与担保说”。这一学说概念的形成源于对“让与担保”概念的借鉴。让与担保滥觞于罗马法与日耳曼法上的信托，而现代意义上让与担保则由德国通过判例与学说确立与发展，且在动产与债权领域使用频繁。从立法论角度考察，2006年《物权法》出台之前，学界对于让与担保的讨论比较集中，其中让与担保固有的流担保弊端与公示缺陷是学者反对让与担保立法规制的主要原因。通说认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权， 债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人。债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。相应的，在“名为买卖、实为借贷”情形下所签订的买卖合同中，并未实际发生标的物所有权的真实移转，就此，学者提出“后让与担保”的学说概念以更妥当的概括此种情形，并指出这是一种正在形成的非典型的习惯法担保物权。相较于“让与担保”，除标的物所有权移转的时间不同之外，二者的法律构造区别还在于让与担保的担保权人所享有的担保物权是一种现实的既得的物权，而“后让与担保”的担保权人所享有的担保物权是一种期待的未来的物权。亦有学者指出“后让与担保”的实质就是未来物上的抵押权。相比于“让与担保”而言，笔者认为“后让与担保”与“名为买卖、实为借贷”所涵摄的法律构造更为贴近。学界对于“让与担保”的认识较为统一，且有观点认为是否以实际发生标的物所有权移转为标准进行划分：在主债务清偿期届满之前，若已发生所有权移转，则属于让与担保，违反物权法定，认定买卖合同无效；若在签订买卖合同后未真实移转所有权，则买卖合同系双方同谋的虚伪意思表示，系变相的流担保条款，应认定无效。法院应当释明按照民间借贷处理。

“代物清偿预约说”。也有学说认为，担保型买卖合同更加符合代物清偿预约的要件构成。买卖合同的“保障功能”是一种债的担保。代物清偿指的是债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同。预约强调的是此种替代给付的合同是在清偿期届满前当时人的预先约定。从立法论角度考察，代物清偿在我国大陆地区的法律体系中也仅是学说概念。比较法上，代物清偿的立法规制更加普遍，德国、日本、我国台湾地区民法均有专门规定。有学者基于代物清偿预约的本质，将“借贷合同与买卖合同混合”的情形界定为担保型买卖合同，并指出其具备担保功能的是债务人或担保人将来以物抵债的承诺，是纯以买卖合同本身的约束力做担保，债权人并不享有任何物权性质的权利，因此是人的信用担保。担保型买卖合同是名为买卖，实为代物清偿预约，作为外形的买卖合同属于通谋虚伪表示，应属无效。而无论是从法律效果还是社会效果，担保型买卖合同所隐藏的代物清偿预约也应认定为无效。

（二）担保型买卖合同中的“流担保条款”

 笔者认为，对“借贷合同与买卖合同的混合”的界定，无论是“让与担保”、“后让与担保”、抑或是“代物清偿预约”，仅具学理讨论意义。并没有明确构成要件，也欠缺法律效果的规范。判断承载“担保功能”的买卖合同的效力，不能脱离实定法的框架。如将担保型买卖合同认定为“后让与担保”。从解释论角度，将习惯法包括在物权法定原则中的“法”的范畴内，将“后让与担保”视为习惯法上的物权，一种非典型的担保物权，进而肯定其效力。即通过分离案件事实使其符合特定概念的构成要件，并依据类型化的合同类型的一般效力而判断具体案件中合同的效力的逻辑有失偏颇。

而即便是判断“让与担保”、“后让与担保”、“代物清偿预约”的效力，对于流担保条款的探讨无从避免。而司法裁判中对于担保型买卖合同效力的较具代表性的裁判思路如下：以“名为买卖、实为借贷”承认买卖合同具有一定的担保功能，具有从属性。由于未对买卖合同标的物办理抵押、质押手续，也不符合留置的法定构成要件，因此认定买卖合同实际上是一种非典型担保。且只有极少数判决中明确将其认定为“让与担保”、“后让与担保”。多数判决回避了对于此处“担保”的物权性抑或是债权性的探讨。虽然对于买卖合同是否整体无效的看法并不一致，但均认为“债务不能偿还时，履行买卖合同”变相地构成了流担保契约，根据我国合同法第52条第3项之规定“以合法形式掩盖非法目的”。排除了债权人履行买卖合同并取得标的物所有权的可能性。 但并非所有案件均依照此思路进行裁决，在最高人民法院公报案例“朱俊芳案”中，法院便认为借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，并不违反法律上禁止流押的规定。

笔者认为，实践中通过不同形式的法律构造来回避流担保禁止规则的情况十分普遍。但并不能绝然地认为这种法律适用上的架空必然使当事人陷入利益失衡、显失公平的情境。对流担保契约的否定，从立法角度来看，似乎已是大陆法系国家或地区的共识。如我国担保法第40条，物权法第186条是我国法上对于禁止流押的规定。主要考虑到多数情况下债务人因经济窘迫，会以高价值的抵押财产担保相对低价的债权。债务人居于弱势地位而债权人迫使其订立流担保契约，有趁人之危之嫌。且抵押权设定后，其价值起伏难以预判，对于债务人或债权人均有有失公允的可能。因此，禁止流担保契约的目的主要是为了保护抵押人利益，而更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。笔者认为，流担保契约的违法性并非是一个事实判断问题，而是价值判断问题，是合同正义对合同自由的个案矫正。债务无法清偿后，标的物所有权是根据约定直接移转，抑或是通过特定的法律行为如履行买卖合同而导致标的物所有权主体变更。这种外观上的权利交替变化并非适用流担保禁止的判断依据。流担保禁止的根本在于：

首先与合同法第54条第2款的情形一致，一方当事人在缔约时有乘人之危之嫌，显失公平。其次从《物权法》第195条第2款的规定可以发现，在债务清偿是否存在对抵押物重新协商作价的环节，是合法与非法的分水岭。从价值层面讲，抵押物与债务的差距越发悬殊，则越发加剧了当事人间的利益失衡。然而，实践中也不乏债务人利用流担保契约而逃避应尽的合同义务的情形。笔者认为，在司法裁判阶段，对于案涉合同条款是否构成变相的流担保契约，应遵循的判断标准并非是形式上是否已经发生以及足以引发标的物所有权的移转。此外在缔约之际，当事人对债务清偿时抵押物与债务的价值差距是否有所预判，即有流担保之嫌的合同条款是否是当事人基于经济理性的真实意思表示，均无从知晓。在案件事实不符合《担保法》第40以及《物权法》第186条的构成要件时，所谓“变相的流担保契约”这一事实认定是否正确，绝大部分诉讼证据仅能佐证与案件有关的个别情节，据此也很难抽象出一条普适性的裁判规则。

回到“朱俊芳案”中，“并立而又联系”的两个合同表明法院同时认定真实的买卖关系与借贷关系。当事人约定买卖合同为借款合同提供担保，然而又在借款合同中附设了《商品房买卖合同》的解除条件，两个合同并不具备主从关系，当事人可从其中摘取符合自身利益的合同约定来履行。债务人并未证明买卖合同价格条款的不合理性即清算的必要性，并未依合同法第54条第2款主张撤销买卖合同，无证据表明履行买卖合同违背其真实意思。因此判决依照商品房买卖合同履行，不适用流担保禁止规则。

在《规定》颁布之前，最高人民法院曾于2013年1月公布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《规定》第24条对应的《征求意见稿》中第25条，均是规制“借贷合同与买卖合同混合”时所产生的纠纷。比较分析两组条文的异同，有助于理解《规定》第24条的内在逻辑。

（最高院关于民间借贷司法解释征求意见稿与最终颁布稿对比表，请点击查看大图）

（一）确定适用法律的事实基础

正如学者所言，“民间借贷合同与买卖合同混合”的此类纠纷案件，最难的并非是法律适用问题而是事实认定问题。当事人之间最本质的法律关系是什么，这是案件的事实认定问题而非法律适用问题。确定当事人间法律关系的应然状态是解决此类纠纷的前提，也是法律适用的逻辑起点。可以认为，《规定》第24条第1款中实际上将“民间借贷合同与买卖合同混合”的范围进行划分，只有在符合“买卖合同作为民间借贷合同的担保”的条件时，才适用本条款。排除了“并立而有联系”的两个合同均真实存在的情形。

《征求意见稿》第25条第1款中“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的”，是对于“买卖合同与借贷合同混合”这一情形阐释与说明，仅说明了当事人之间成立借贷关系，而买卖关系也同样真实存在。而买卖合同与借贷合同之间是否存在主从关系抑或是相互独立，并没有做实质性的判断。相较而言《规定》第24条第1款中，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的表述则明确了该条款适用的前提。即买卖合同是民间借贷的从合同，承担保证债务实现的职能。“借款到期后借款人不能还款”则是引发纠纷的本质原因。从而理顺当事人之间的借贷关系才对解决纠纷有着决定性的终局意义。

合同所表征的基础法律关系的统一认定使得司法裁判更具预见性、稳定性。而认定的准确性取决于诉讼中裁判者对案件事实的把握。我国上诉程序改判和发回重申以及再审程序改判的案件绝大多数是由于案件事实的认定存在问题。无论是理论研究还是司法事务中，先认定事实再适用法律这一逻辑思维进路具有普适性。然而对于适用法律的关注度远远高于事实认定。普遍将事实问题天然地假定为已知项而非有待证明的未知内容。因此讨论纠纷所涉合同的法律构造以及当事人之间法律关系的性质也应该从案件事实的认定出发。然而司法意义上的案件事实不能简单等同于已经发生的客观真相。案件事实兼具事实存在与事实判断两重属性，既有客观层面上独立于任何主体的自在性，也有为主体通过诉讼合同予以认识判断的经验性。

本文对于“民间借贷合同与买卖合同混合”的类型化提供了三种思路，而类型化的依据并非是对于事实真相的还原而是对于案件事实的司法认定。司法审判本身也是一个认识的过程，双方之间基础法律关系的性质是借贷关系还是买卖关系的事实认定至关重要。较为常见的是，双方当事人提供的证据均无法直接支持其诉讼主张，也无法形成完整的证据链使裁判者确信。作为陈述的案件事实并非自始既存地显现给判断者，毋宁一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。在双方证据均存不完备时，既要考察证据的证明力，更要对证据背后的意思表示结合案件类型进行具有规范意义的分析。对于当事人意思表示的把握，应考察个案的具体情节是否符合交易习惯或者是有违常理。例如，若双方当事人的共同意思表示均为房屋买卖，那么对于买受人而言，缔约前的实地查验、缔约后买受凭证的索取、以及对于房屋是否居住、是否积极要求过户等都是可考量因素。而对于卖方，若以明显低价将正在使用中的房屋卖出则足以引起怀疑。

（二）修正合同纠纷的司法案由

《规定》第24条第1款中“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”相比于《征求意见稿》25条第1款中的“人民法院应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理”是在明确案件事实、确定法律适用的基础上，对于民事案由的判断与修正。从而使当事人回归到正确的法律关系中来重置各自的权利与义务。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条也有同样规定。

民事案由是对于具体案件要素的浓缩与抽象，是对案件分类管理并进行司法统计的重要手段。在此工具价值之外，民事案由也反映甚至决定了案件性质以及当事人间的实体法律关系，从而影响案件的事实认定以及审理思路。然而，民事案件纠纷中当事人之间法律关系往往不只一个，几种法律关系之间虽有内在的逻辑关系但实难梳理，当事人对案件性质的认识也存有争议。本文所讨论的“买卖合同与借贷合同混同”的情形即属此列。当事人之间究竟是“买卖关系”抑或是“借贷关系”是大部分案件争议中的首要问题。在“买卖合同与借贷合同混合”情形下，民事案由的最终确定是一个动态的过程，立案案由与结案案由不一致可谓常态。立案审查阶段的案由认定主要取决于原告一方的诉讼请求，对于案由的初判难免有失偏颇。经由审理程序后，法院对于案件性质的认识则更加全面、客观。

（三）维护当事主体间的合法利益   

在确定了买卖合同实质承担了“保障功能”后，对其性质的认定有着“后让与担保”与“代物清偿预约”的两种解读。而承担“保障功能”、体现“担保性”的究竟是买卖合同标的物的所有权这一“物的担保”，抑或是履行买卖合同请求权这一“债的担保”。从我国实定法前提出发，上述问题均仅在理论学说层面存有讨论意义，就买卖合同这一从属合同的效力，仍应从是否构成了变相的“流担保契约”继而违反了流担保禁止原则的角度出发。正如上文讨论，在不符合《担保法》、《物权法》相关条款的构成要件下，对其裁判存在较大的弹性空间，难以形成统一的裁判规则，对于当事主体之间的利益衡量也较难把握。

《征求意见稿》第25条第2款，“买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。”《征求意见稿》是在合并审理买卖合同与借款合同的前提下，赋予当事人价格调整权等同于对标的物进行重新作价。通过修正买卖合同的约定价款来保证当事人之间的利益平衡，此时买卖合同并不符合变相的“流担保契约”，因此并非是绝对无效的，债权人也有可能以合理的对价获得房屋的所有权。《规定》第24条第2款中，“按照民间借贷法律关系审理”指的是在案由修正后，在“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”也即《规定》未就担保型买卖合同的效力做出明确的说明。而是在民间借贷的判决生效后，当事人对于实体权益并无争议的前提下，释明在债权的执行过程中，债权人可通过强制清算的方式即拍卖合同标的物以受偿。

《规定》第24条第2款中“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”这一表述，并非仅为当事人提供了“不偿债即拍卖”的二元选择。实际上从条文用语“可以”而非“应当”、“必须”，并非属于强制性规范，便可得出结论。在民间借贷关系中，当事人对债务未清偿的事实没有异议的前提下，债权的执行当然有多种选择。实际上，拍卖程序虽然是公开竞争、价高者得，而强制清算难免会导致合同标的物的价值减损。“就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，可被视为《规定》对等价有偿原则的坚持，以及对债务人权益的维护。《规定》第24条第2款并未直接否定买卖合同的效力，可视为对上述情形不做强行干预，为当事人意思自治预留了空间。即如果买卖合同的价款本属公允或清偿期届满后当事人在衡量双方利益的基础上达成履行买卖合同的共识，以物抵债也未尝不可。因此，最高人民法院的公报案例“朱俊芳案”与《规定》并无实质冲突。从案件裁判结果来看，与“杨伟鹏案”也非相互抵牾。

同样，正如上文所述“担保型买卖合同”并非是一种法定担保物权，将其界定为非典型担保物权也缺乏法理支持。2012年修改的《民事诉讼法》196条、197条与《物权法》第195条第2款相对接，明确了担保物权实现的非诉程序。但应注意的是，《规定》24条第2款中的“拍卖”指的是对金钱债权的执行拍卖，而非是对于担保物权的执行拍卖。通过审判程序证明民间借贷之债权的切实存在是执行拍卖的前置程序。在民间借贷案件审理过程中，债务人很有可能对买卖合同标的物进行处分，使债权人限于不利处境。因此，债权人在诉前或诉讼过程中应针对买卖合同标的物申请财产保全。 

除此之外，对买卖合同标的物拍卖所得价款，民间借贷的债权人相较债务人的其他债权人并不具有优先权。然而，在以不动产作为买卖合同标的物时，在签订买卖合同后向登记机构申请预告登记，根据《物权法》20条第1款及《物权法》司法解释（一）第4条之规定，可对抗债务人转移不动产所有权以及设置抵押权的行为。就买卖合同标的物拍卖所得价款，民间借贷债权人可与债务人之其他债权人平等受偿。

本文以“民间借贷合同与买卖合同混合”为范畴展开讨论，将案件事实认定作为类型化的判断依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条仅对其中一种情形予以规制，即“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。然而对于此处的“担保”应作何理解？是否属于法言法语的精确表达且具有法规范意义？或仅仅表达了当事人主观层面上的特定意图？应注意的是，并非所有具有担保作用的措施都属于实定法层面上并具备法规范意义的担保。对于债的担保而言，可分为一般担保与特别担保。一般担保并不针对某一项特定的合同债，而是面向债务人成立的所有合同。而特别担保对担保债权实现上具有优势，是《物权法》、《担保法》上有明确规定的担保形式。特别担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性。正如上文所述，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”时，民间借贷债权人相较债务人的其他债权人而言，并不能就买卖合同标的物优先受偿。此处的“担保”属于一般担保。对于民间借贷的当事人尤其是债权人而言，以签订买卖合同的方式担保债权实现是否能达成其预期的效果，不言自明。