【实务】王淇：“民间借贷合同与买卖合同混合”案件的裁判路径

2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）解决了民间借贷行为及主体的界定、民间借贷案件涉及“民刑交差”的处理、民间借贷利息与利率的规制等诸多问题。以“疏”代“堵”，促进民间借贷进一步规范化，并为统一裁判标准提供了依据。近几年来，民间借贷十分活跃，操作手法也呈现多样化。高涨的融资需求与紧缩的信贷政策之间的矛盾在经济主体间催生了一种新的融资担保方式。借贷双方试图通过签订买卖合同（多数为房屋买卖合同）的方式来保证债务的实现，若债务人不能偿还借款本息则履行买卖合同。最高人民法院将此种情形概括为“民间借贷合同与买卖合同混合”。实际上，对于此类纠纷司法机关早已有所回应。各地高院通过指导意见、会议纪要等形式对其进行调整，而审理思路与裁判标准并不统一，裁判结果也不尽相同。此类案件《规定》在第二十四条中加以规制，本已释明了适用标准与裁判依据。但两个同样是“民间借贷合同与买卖合同混合”的案件，均由最高人民法院提审，在《规定》颁布施行前后得出了截然不同的裁判结果。学界此类纠纷的早有关注并各有观点，对《规定》第二十四条的解读也不尽相同，“民间借贷合同与买卖合同混同”的法律构造、法理逻辑以及裁判路径仍需进一步探讨。

正如学者所言，“大多数之任意规定及强行规定，存在于各种之债，即法定有名契约类型中，故关于契约之法律适用，传统上，大陆法系之思考习惯，系以契约之定性为问题解决之出发点”。从司法裁判角度讲，一般认为认定合同类 型是处理合同纠纷的逻辑起点，进而通过涵摄的推论方法，可将特定案例事实直接归属于法规范的构成要件之下以得出特定法律效果。然而，“民间借贷合同与买卖合同的混合”并非我国合同法分则所载明的典型化的基本合同类型，而从字面角度理解，似乎可以将其纳入混合合同的范畴。

所谓混合合同是指在一个典型合同中规定了其他典型合同事项的合同。其“混合”是指合同中包含了不同类型的典型合同的条款，从而难以被认定为某一特定类型的典型合同。“民间借贷合同与买卖合同的混合”的确具备两种典型合同的部分要素，但这种“混合”并不一定构成混合合同。毕竟，混合合同仍属于一个不可分割的单个合同。而“民间借贷合同与买卖合同的混合”是对于纠纷案件的居于中立的客观描述，并非是一个可以穷尽所有法律事实的法律概念。具体到个案中的合同文本鲜少能明确地表达出双方的真实意思，而双方质证阶段逻辑混乱、漏洞百出的状况也时有发生。“民间借贷合同与买卖合同的混合”中基础法律关系的认定并非绝对，所涵摄的具体事实情形复杂多样，因此仍需对其作类型化讨论。

对已生效的此类纠纷裁判进行梳理，案情虽不尽相同，但从当事人诉讼主张来看，双方就同一笔款项所承载的真实意图往往持不同看法。争议的焦点集中于当事人之间基础法律关系的认定以及买卖合同是否有效。尤其是基础法律关系的认定对于裁判结果起着决定性作用。亦可作为对“民间借贷合同与买卖合同混合”进行类型化分析的依据。

（一）基础法律关系为借贷

当事人签订了借贷合同与买卖合同。但买卖合同仅具有保证债权实现的“担保”功能，具有从属性与补充性，不能脱离主合同而独立履行。对于此种情形下的买卖合同学术讨论多以“担保型买卖合同”代称，常见的称谓亦有“买卖式担保”、“以房抵债协议”等。裁判文书中也不乏“名为买卖、实为借贷”的表述乃至判断。当事人间的基础法律关系仍被认定为借贷关系。应注意的是，有 裁判意见指出，当事人之间是否存在借贷关系，书面合同并非不可缺少的要件。确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借人已经实际将款项交付给借款人，也有可能认定借贷关系成立。

（二）基础法律关系为买卖

当事人之间只缔结了买卖合同，双方之间的基础法律关系为买卖。无既存的书面的借贷合同的前提下，对于当事人之间是否成立借贷关系的认定需借助其他佐证。有裁判意见认为，既存的合同在性质上属于原始证据、直接证据，是确定当事人法律关系性质的基本依据。若无充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现出的效果意思存在显著差异，无从否定既存的买卖合同是对于当事人真实意思表示的反映。认定当事人之间的基础关系为买卖关系，可避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。

（三）买卖关系与借贷关系并存

在最高人民法院公报案例“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，法院认为，双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。而案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》为“并立而又有联系”的两个合同。债务到期时，债权人既可以选择履行借贷合同取回借款，也可以选择履行商品房买卖合同而实际取得商品房的所有权。债权人可选择最符合自身利益的方式以最终实现债权。应指出的是，“并立而又有联系的两个合同”是对所认定的法律事实状态的客观描述，对案涉合同类型无法提供规范意义上的解释。究其本质，“并立而又联系”指的是数个合同要素构成了两个合同，而两个合同并不具有主从关系。

以当事人之间的基础法律关系为标准将“民间借贷合同与买卖合同混合”类型化，实际上是一个对纠纷进行事实认定的过程。实践中最为常见的是以借贷为基础法律关系的案件。对于“担保型买卖合同”的性质与效力的学术讨论也最为集中，多数情况下可对其作如下解构：债权人与债务人首先签订借贷合同或者达 成借贷合意，同一时间或随后，债务人又与债权人或第三人签订买卖合同作为借贷合同的担保，约定债务人若不能偿还到期债务，债权人或第三人有权主张履行买卖合同，获得合同标的物的所有权。其“名为买卖、实为借贷”的逻辑在于：履行买卖合同，以标的物的价值抵偿债务使当事人间的借贷关系消灭。可见，买卖合同承担了一定的“保障功能”，且从属于借贷合同无法独立履行。此时，买卖合同的性质是什么？效力如何？学界有着不同的看法。

（一）担保型买卖合同的性质

对于“担保型买卖合同”的本质属性，学界主要有“后让与担保说”与“代物清偿预约说”两种观点。

“后让与担保说” 。这一学说概念的形成源于对“让与担保”概念的借鉴。让与担保滥觞于罗马法与日耳曼法上的信托，而现代意义上让与担保则由德国通过判例与学说确立与发展，且在动产与债权领域使用频繁。从立法论角度考察，2006年《物权法》出台之前，学界对于让与担保的讨论比较集中，其中让与担保固有的流担保弊端与公示缺陷是学者反对让与担保立法规制的主要原因。通说认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权， 债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人。债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。相应的，在“名为买卖、实为借贷”情形下所签订的买卖合同中，并未实际发生标的物所有权的真实移转，就此，学者提出“后让与担保”的学说概念以更妥当的概括此种情形，并指出这是一种正在形成的非典型的习惯法担保物权。相较于“让与担保”，除标的物所有权移转的时间不同之外，二者的法律构造区别还在于让与担保的担保权人所享有的担保物权是一种现实的既得的物权，而“后让与担保”的担保权人所享有的担保物权是一种期待的未来的物权。亦有学者指出“后让与担保”的实质就是未来物上的抵押权。相比于“让与担保”而言，笔者认为 “后让与担保”与“名为买卖、实为借贷”所涵摄的法律构造更为贴近 。 学界对于“让与担保”的认识较为统一，且有观 点认为是否以实际发生标的物所有权移转为标准进行划分：在主债务清偿期届满之前，若已发生所有权移转，则属于让与担保，违反物权法定，认定买卖合同无效；若在签订买卖合同后未真实移转所有权，则买卖合同系双方同谋的虚伪意思表示，系变相的流担保条款，应认定无效。法院应当释明按照民间借贷处理。

“代物清偿预约说” 。也有学说认为，担保型买卖合同更加符合代物清偿预约的要件构成。买卖合同的“保障功能”是一种债的担保。代物清偿指的是债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同。预约强调的是此种替代给付的合同是在清偿期届满前当时人的预先约定。从立法论角度考察，代物清偿在我国大陆地区的法律体系中也仅是学说概念。比较法上，代物清偿的立法规制更加普遍，德国、日本、我国台湾地区民法均有专门规定。有学者基于代物清偿预约的本质，将“借贷合同与买卖合同混合”的情形界定为担保型买卖合同，并指出其具备担保功能的是债务人或担保人将来以物抵债的承诺，是纯以买卖合同本身的约束力做担保，债权人并不享有任何物权性质的权利，因此是人的信用担保。担保型买卖合同是名为买卖，实为代物清偿预约，作为外形的买卖合同属于通谋虚伪表示，应属无效。而无论是从法律效果还是社会效果，担保型买卖合同所隐藏的代物清偿预约也应认定为无效。

（二）担保型买卖合同中的“流担保条款”

笔者认为，对“借贷合同与买卖合同的混合”的界定，无论是“让与担保”、“后让与担保”、抑或是“代物清偿预约”，仅具学理讨论意义。并没有明确构成要件，也欠缺法律效果的规范。 判断承载“担保功能”的买卖合同的效力，不能脱离实定法的框架。 如将担保型买卖合同认定为“后让与担保”。从解释论角度，将习惯法包括在物权法定原则中的“法”的范畴内，将“后让与担保”视为习惯法上的物权，一种非典型的担保物权，进而肯定其效力。即 通过分离案件事实使其符合特定概念的构成要件 ，并依据类型化的合同类型的一般效力而判断具体案件中合同的效力 的逻辑有失偏颇 。

而即便是判断“让与担保”、“后让与担保”、“代物清偿预约”的效力，对于流担保条款的探讨无从避免。而 司法裁判中对于担保型买卖合同效力的较具 代表性的裁判思路如下：以“名为买卖、实为借贷”承认买卖合同具有一定的担保功能，具有从属性。由于未对买卖合同标的物办理抵押、质押手续，也不符合留置的法定构成要件，因此认定买卖合同实际上是一种非典型担保。 且只有极少数判决中明确将其认定为“让与担保”、“后让与担保”。 多数判决回避了对于此处“担保”的物权性抑或是债权性的探讨。虽然对于买卖合同是否整体无效的看法并不一致， 但均认为“债务不能偿还时，履行买卖合同”变相地构成了流担保契约 ，根据我国合同法第52条第3项之规定 “以合法形式掩盖非法目的”。排除了债权人履行买卖合同并取得标的物所有权的可能性。 但并非所有案件均依照此思路进行裁决，在最高人民法院公报案例“朱俊芳案”中，法院便认为借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，并不违反法律上禁止流押的规定。

笔者认为，实践中通过不同形式的法律构造来回避流担保禁止规则的情况十分普遍。但并不能绝然地认为这种法律适用上的架空必然使当事人陷入利益失衡、显失公平的情境。对流担保契约的否定，从立法角度来看，似乎已是大陆法系国家或地区的共识。如我国担保法第40条，物权法第186条是 我国法上对于禁止流押的规定。主要考虑到多数情况下债务人因经济窘迫，会以高价值的抵押财产担保相对低价的债权。债务人居于弱势地位而债权人迫使其订立流担保契约，有趁人之危之嫌。 且抵押权设定后，其价值起伏难以预判，对于债务人或债权人均有有失公允的可能。因此，禁止流担保契约的目的主要是为了保护抵押人利益，而更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。 笔者认为，流担保契约的违法性并非是一个事实判断问题，而是价值判断问题，是合同正义对合同自由的个案矫正。 债务无法清偿后，标的物所有权是根据约定直接移转，抑或是通过特定的法律行为如履行买卖合同而导致标的物所有权主体变更。这种外观上 的权利交替变化并非适用流担保禁止的判断依据。 流担保禁止的根本在于：