作者：贺玉峰 陕西广为法律咨询服务有限公司合伙人
按照《商标代理管理办法》的解释，商标代理是指商标代理组织接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请及其他有关商标事宜。商标代理组织是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请或者其他商标事宜的法律服务机构。商标代理人是指在商标代理组织中执业的工作人员。概括言之，商标代理人就是泛指在商标代理组织中从事商标注册申请及其他商标事宜代理服务的所有人员。
既然商标代理人以商标代理为业，便决定了其会经常跟商标法律法规打交道，熟悉和正确理解商标法既关系着自己的收入，更关乎着客户的商标权益，因此，学习商标法变成了几乎每个商标代理人入门的必修课。但由于大量的商标代理人并没有法律基础理论功底，加之商标法本身的实践性强、规定较为原则、适用者主观因素较多和个案色彩较重等特点，导致不少商标代理人在学习理解和运用商标法规定时难度较大，甚至误解误读。就此问题，作者想根据自己近十年的商标代理从业感受，就商标代理人如何学习商标法谈几点浅见，希望对商标代理人有所助益。
立法中的原则规定与例外情形共存的情形并不鲜见，最典型的应该属刑法中的但书条款。《商标法》中的原则规定与例外情形共存的条款也为数不少，典型的如十条一款的第（二）、（三）、（四）项以及第二款，其中“但”或“但是”前面的内容为原则规定，后面的为例外情形。
区分原则规定与例外情形意义非常重大，主要有以下几点：
1.适用上的地位不同。相较而言，原则规定的适用优先于例外情形。原则规定也可以理解为一般规定，也就是说是处理一类问题时的一般准则，适用时具有优先性；例外情形主要是在适用原则规定的结果可能不公平不公正，有违立法目的时的一种纠正措施，适用上具有后发性。如果把原则规定看做分配正义，则例外情形可以视为改正正义。以《商标法》十条一款四项为例，原则规定是“与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的”标志禁止使用（自然包含禁止注册），例外情形是“经授权的除外”。原则规定之所以禁止该类标志作为商标使用，主要原因是该类标志是政府履行职责，对所监管事项作出的认可和保证，具有国家公信力，如果允许他人未经授权而作为商标使用或注册，易使公众误认为该使用或注册人是这些标志的所有人，从而造成公信力大打折扣。但如果有授权使用的例外情形存在，则原则规定所担心的不利后果就不会发生，自然也就没有适用原则规定的必要。
2.适用的条件不同。原则规定的适用属于法律的直接适用范畴，只要有论证说理作为支撑就可以适用，不需要有证据予以证明。例外情形的适用作为对原则规定适用结果的矫正，必须要有证据证明例外情形的事实存在才行。所以在一些不考虑或不设置证据提交环节的程序中（例如商标注册的初审程序），例外规定很难有发挥作用的空间和机会，也正因为如此，如果以商标注册初审程序为背景，来看待一个商标的可注册性问题，应从原则性规定出发，尽量少的把例外情形作为考量因素。当然如果是评价商标的最终可注册性问题，则另当别论，毕竟驳回复审以后的商标授权程序有大量的机会提交证据去证明例外情形的存在。
在商标代理人中（尤其是刚入门不久的代理人）有一个非常不好的习惯性做法：把个案的结论当作适用规定的标准含义或唯一含义去识记，甚至用一个个案的结论去预测另一个个案的可能结果。这种做法之所以错误，主要原因有三个方面：
1.违反逻辑。法律规定与个案结论正常的逻辑顺序，应该是个案结论是法律规定适用的结果，而不是法律规定是个案结论适用的结果。我国并非判例法国家，权威或者典型判例尚且没有改变法律规定的效力，一般个案的结论就更加不会对法律规定的含义产生决定性的影响。因此，把一般的个案结论当作甚至等同为法律规定的含义乃本末倒置之举。
2.有违个案审查原则。由于商标案件中的不确定性和差异性因素太多，而每个因素都会对结论发生或大或小的影响，因此个案审查变成了商标法领域的适用原则。用一个个案的结论去佐证、反证或预测另一个个案的走向的做法与个案审查原则明显相悖。这种一个个案的结论去佐证、反证或预测另一个个案的走向的做法或许是收到了审查标准一致性原则的影响，关于“个案审查原则”与“审查标准一致性原则”的区分适用问题，作者之前曾以《如何破解商标案件中“个案审查原则”与“审查标准一致性原则”适用难题》撰文论述过，此处不再详述。
3.预设的前提错误。用一个个案的结论去佐证、反证或预测另一个个案的走向的做法预设了一个前提条件：引用的个案结论是正确的，并且适用上具有普适性。但显而易见的是由于商标案件中差异性因素过多，很难有普适性适用的个案结论存在，与此同时，引用的个案结论或许只是符合引用者的价值观而已，难谓正确。
商标领域很多问题的判定都是结合个案事实证据和应当适用的法律综合判定的结果，刚入门的代理人在遇到具体问题时，经常犯的错误是只注重其中一两点的分析，而忽视了其他因素的影响，就给出自己的结论。
以商标近似的判定为例，在不考虑判断者合理主观认识差异因素的情况下，应当综合考虑的因素包括但不限于发音、含义、字形、整体表现形式、知名度情况、显著性强弱、实际使用情况、使用商品或服务的行业特点、是否会导致混淆误认、是否形成了共存的市场格局等，而不少代理人在评判商标是否近似时，往往仅考虑其中的一两个因素（比如发音或含义）后就得出商标是否近似的判断，这样的做法既不严谨也不科学。此处试举一例，“第乡”与“茅台”如果单纯的从读音和含义方面区分，两者并非近似商标，但如果“第乡”使用手写体文字，则可以达到与“茅台”近似的效果。
虽然《商标法》独立成篇，但作为民法的一个组成部分，有些商标问题必须运用民法知识解决。其中商标权转让或移转以及在先权利条款等就是典型事例。
如在转让或移转引起的商标权纠纷中，经常会涉及到一些《商标法》并无明文规定的问题，由于不少代理人只熟悉《商标法》，所以当运用《商标法》去寻找答案时难免不知所措。比如伪造转让人签名或印章的商标转让协议效力如何？应如何救济？公司法定代表人未经法定程序擅自将公司商标转让给自己或他人的行为效力如何？
如《商标法》第三十二条在先权利条款的适用问题。该处的在先权利是指除在先商标权以外的其他在先权利，既然商标权不包括在内，那么对在先权利的判断和理解适用就离不开对《商标法》之外其他法律的学习，否则无从判断争议商标是否损害了姓名权、字号权、著作权等其他在先权利。
正如我国著名商标法学者彭学龙教授所言“商标法又具有惊人的欺骗性，看似一目了然，实则充满玄机。一般来说，人们对商标法了解得越少，就越容易误认其简单”。商标领域的问题处处是变数，没有绝对的结论，需要考虑到各种的可能性。
以商标注册申请中的延续性问题为例，很多代理人就容易犯一类错误。企业有一商标A，已经到了续展期，经向代理人了解得知，续展的费用成本要比新注册成本高，于是咨询代理人如果放弃该商标的续展，再换一个字体重新注册A商标，注册通过的可能性有多大。一般的初级代理人大多数都会回答肯定可以注册下来，因为他们认为之前都已经核准注册了的商标，再申请怎么会通不过呢。如果企业真的放弃续展而选择新申请，就存在一种可能：之前的商标因放弃续展而无效而新申请的商标又没有通过的悲惨结局。之所以会出现这种情形，主要是代理人忽视了一个问题，那就是商标近似有时是单向的，并非可逆的互为近似。比如B~商标与B商标不近似，不一定B商标与B~商标就不近似。不能用申请商标之前已经核准注册过的事实代替在后申请时的个案判断。
以上是作者想到的商标代理人学习运用商标法的一些常见注意事项，挂一漏万、并未穷尽，希望对有的代理人有所帮助。
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