《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，即
“用工”是劳动关系建立的关键。劳动合同是劳动关系建立的凭证
之一
，但有劳动合同不代表有劳动关系，没有合同或者合同名称是其他合同也不代表不是劳动关系。为此，劳动关系
是否建立的
判断是实践中很常见的问题。
现行有效法律未对劳动关系下定义，
2008年国务院制定《劳动合同法实施条例》时，曾在征求意见稿提到，劳动关系即“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”[1]该劳动关系的界定，实际上将劳动关系的平等性，人身属性以及财产属性均做了准确的表述。司法实践中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）(“通知”)是认定劳动关系的主要依据。《通知》第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规则确定的认定劳动关系的三个标准，即主体、从属性、所提供劳动是业务组成部分。
一、主体适格是劳动关系认定的前提
主体问题除类似退休年龄的人是否具有劳动者主体资格、吊销的用人单位是否具有主体资格等特殊问题外，其他争议相对较少。
（一）用人单位的主体资格
《劳动合同法》第
2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织均可以作为用人单位。
（二）个体作为劳动者的条件
|
个体
|
条件
|
|
童工
|
童工不属于劳动法项下合法的劳动者主体地位。除非学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家规定组织不满
16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身体健康的教育实践活动、职业技能培训；或者文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人。
|
|
未成年人
|
未成年工是指年满
16周岁未满18周岁的劳动者。对于这个年龄段的劳动者：用人单位不得安排未成年人从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；用人单位对未成年工应定期进行健康检查。
|
|
达到退休年龄的人
|
目前，国家法定的企业职工退休年龄男年满
60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男满55周岁，女满45周岁。因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。
关于已经达到退休年龄的人是否可作为《劳动法》项下适格的劳动者，《劳动法》并未规定，根据《劳动合同法》第
44条第2项规定，《劳动合同法》并未以退休年龄作为劳动合同终止的标志，而是将享受基本的养老待遇作为劳动合同终止的结点。
《
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释
（
一）
》
第
32
条
第一款规定，
用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高院未将退休年龄作为劳动合同终止的结点，但《劳动合同法实施条例》
第
21条
将劳动者退休年龄作为了劳动合同终止的标志。
|
实践中，已经达到退休年龄的人是否属于劳动法意义上的适格劳动者，各地司法实践差异很大。具体来看，有如下几种观点：
1）达到退休年龄一律不视为适格劳动者，与用人单位的关系按劳务关系或雇佣关系处理
比如，江苏。《江苏省劳动争议仲裁案件研讨会纪要》第
4条，超过法定退休年龄的劳动者，依法不具备建立劳动关系的主体资格。
2）达到退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇的，可与用人单位建立劳动关系
比如，重庆。《重庆市高法院民一庭关于九龙坡区法院劳动争议案件适用问题研讨会议综述》第
9条，法院一致认为，已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，可以与用人单位建立劳动关系。但是，此种情形下，用人单位因政策障碍无法向劳动者履行缴纳社会保险义务的，应当免除用人单位相应的法律责任，即劳动者不能全面享受正常劳动关系所应享有的待遇。但市人社局调解仲裁管理处认为，已达退休年龄但未依法享有基本养老待遇的人员，不宜认定为与单位建立劳动关系，但对劳动者请求工伤保险待遇、工资报酬的请求予以支持。
3）达到退休年龄，但未依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员，如果属于用人单位继续用工的，则应认定劳动关系，否则，按劳务关系处理
最高人民法院分别于
2007年7月5日作出《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》(〔2007〕行他字第6号)、2010年3月17日作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(〔2010〕行他字第10号)，上述批复指出，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，以及超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
为此，在主体方面，劳动关系上会有更多的限制，而对于非劳动关系，则主要涉及民事行为能力问题，其他问题并不涉及。
二、从属性是判断劳动关系的关键，双方建立关系的合意也是重要考量因素
劳动关系认定的前提是合意，关键是从属性，即经济从属性、人格从属性、组织从属性。合意不能仅从双方签订的劳动合同，尤其不能基于双方合同的名称，还应当判断签订合同时是否存在胁迫、欺诈等情形。基于从属性并无一个准确法律概念，我们会发现后续案件中对于从属性具体要素的判断个案会有差异，在此一并说明。
我们通过一案来说明。该案中，法院详细论述了劳动关系认定问题：
（
一）通过（
2022）鲁0114民初7269号一案看劳动关系认定从属性的判断
第一，人身从属性。
相较于组织从属性和经济从属性，人身从属性更能够体现劳动关系的本质特征。用人单位通过提供生产资料、发放劳动报酬，对劳动者
人身自由
进行一定程度上的控制、支配
，
主要表现为用人单位以制度等形式要求劳动者在固定时间、地点，以固定方式进行工作。
颜某
在仲裁庭审中明确表示在没有安装任务时不上班
，
在家
等候
小队长通知
其
去哪里
作业
。由此可推断，
颜某
的工作具有较高的自主性，其与
某
公司之间的人身从属性不明显。
由此可看出，针对不同工作类型结合工作自主性系判断劳动者与用人单位是否具有人身从属性的要素之一。
第二，经济从属性。
劳动者对用人单位既有经济收入上的依靠，也有经济风险上的依靠
。经济从属性是指用人单位向劳动者提供劳动所需要的生产资料和劳动条件，享有劳动者的劳动成果，劳动者按照用人单位指示所进行劳动的风险由用人单位承担，劳动者享有获得劳动报酬的权利，且劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源。
法院认为，
从颜
某
收入报酬属于多劳多得
，
无劳无得的情况看，颜
某
与高斯达公司之间的经济从属性也不明显。
由此看出，劳动者与用人单位就劳动关系确认产生争议的，可将劳动者的收入报酬稳定性作为判断因素之一加以考虑。
综上，颜某
自认安装工作由
某公司工作人员
安排通知，无工作时自行在家，亦自认有劳有得、不劳不得的收入计取方式，如前所述，不论是从人身从属性抑或经济从属性上看，
颜某
提交的现有证据并不足以证实其与
某公司
之间符合劳动关系的构成要件，结合本案庭审及当事人提交的证据，
法院对于颜某
以劳动关系为基础主张权利不予支持。
本部分选取案例对于从属性的判断所提炼的要素是否在其他个案中也适用？笔者认为并不当然适用，比如，
在我国西北部高海拔地区的建工领域，由于冬季严寒，不具备施工条件，
“按件计费、多劳多得”的当地施工人员在冬休期往往“不劳不得”，因此不能简单僵化地仅凭“多劳多得、无劳无得”即判断劳动者与用人单位不具备经济从属性。
（二）从属性要素的具体判断在个案中是模糊的
1.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，各项劳动规章制度需要全部规章制度适用于劳动者，还是部分规章制度适用劳动者
《劳动合同法》第
4条第2款规定，用人单位的规章制度包括但不限于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。如此，在认定劳动关系时，需要全部制度都适用于劳动者，还是部分适用即可？如果部分适用即可，又是哪些部分适用即可，还是任意部分适用即可。
如在（
2021）皖1102民初3029号案例中，劳动者知晓用人单位考勤、薪酬等管理制度，并依据上述制度提供劳动、获取报酬，法院由此认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。
2.劳动者受用人单位的劳动管理，劳动管理具体指什么，是时间管理、业务质量管理还是其他
劳动管理是认定劳动关系的重要考量因素，但劳动者受用人单位管理包括哪些方式？用人单位如果不对劳动者进行时间管理、任务管理，仅是业务或培训管理是否属于对劳动者的管理？或者不对劳动者进行表面的强制管理，亦不制定规章制度，而是通过其他形式的
“隐形”手段进行管理，比如金钱激励等，类似的“隐形”管理是否构成劳动管理？这些问题同样没有明确的法律规定。
如在（
2023）渝0113民初8842号案例中，原告外卖骑手陈某配送站点承包商为被告道某公司，2022年6月1日，原告在被告道某公司安排下，与被告中某公司签订外卖配送协议，后在外卖配送过程中发生安全事故，向法院提起诉讼请求，要求确认陈某与道某公司之间存在劳动关系。
法院认为，陈某在
“某骑手”平台上从事的外卖配送服务系由被告道某公司经营，即属于被告道某公司的业务组成部分，被告中某公司支付给原告的款项实质为代被告道某公司向原告支付。被告道某公司虽然未与原告订立书面协议，但对作为骑手的原告进行了劳动管理：首先，被告道某公司将原告纳入驿站体系并安排组长一职，以及根据完成单量、配送是否超时、客户评价等项目对其工作时间、接单行为、服务质量等进行管理，故双方存在较强的人格从属性。同时，被告道某公司按照一定的考核方式向原告按月结算费用，并通过被告中某公司向原告支付，双方之间存在明显的经济从属性。再者，被告道某公司在对原告进行核算费用时，不为一次性或不连续的劳动支付，具备经常性、确定性给付的认定标准。因此，被告道某公司对原告进行了较强程度的劳动管理，且双方就工作内容、工作时间和劳动报酬等达成了合意，应当认定双方之间存在劳动关系。
通过这个案例也不难看出，管理维度也是多方面的，
在新型用工业态下，业绩完成额、时间、客户评价、服务质量可能也会被纳入管理的认定范畴，法院考量
该
“管理”的限度有无丧失人身关系的平等性而转换为具有依附属性的管理
，
综合判断是否构成劳动关系
。
3.从事用人单位安排的劳动，“安排”如何理解，非直接下指令，而是由劳动者自行选择是否即不会被认定为“安排”
“安排”从字面意思解读是指某项内容所制定的具体的、切实的、可执行的一个计划或指令。如果这样，不是用人单位主动发起的计划和指令，是否就可以不构成“安排”，劳动者自行选择是否即可排除“安排”的认定？
比如在（
2023）苏02民终2236号案例中，文旅公司与某公司签订《专业分包合同协议书》，约定文旅公司将其承接的“天上村前”保护及城市更新历史地段保护修复工程（新建工程）中的Ｂ01、Ｊ01桩基工程部分分包给某公司，“文旅公司指定本工程由张某负责，某公司指定李某为本工程唯一代表，负责在日常工作中与甲方所有项目有关工作的衔接和办理”。后陈某要求确认与某公司自2022年3月7日起存在劳动关系。
法院认为，认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当提供证据证明劳动者接受用人单位管理、
从事用人单位安排的劳动
，用人单位支付劳动报酬的事实，或者提供与用人单位有建立劳动关系合意的证据。本案中，根据陈某的陈述可知，陈某是由向某介绍给张某做木工，平时受张某管理，而张某并非某公司的员工，仅是从李某处分包了木工部分。陈某并非某公司招聘、某公司也未对陈某进行管理、监督，未直接给其安排劳动工作，也无证据证明某公司与陈某之间有建立劳动关系的合意，据此，法院认定陈某与某公司之间不存在劳动关系。
本案中，虽然陈某所作工作内容为某公司业务的组成部分，
但是由于双方并无建立劳动关系的合意，也不存在管理、监督、安排工作等认定劳动关系的要素，从而影响了劳动关系的认定。
4.获得报酬是劳动关系认定中的重要因素，报酬获取方式、支付主体不同、周期不固定是否可以当然排除所获得利益不属于劳动报酬
报酬泛指从业人员有偿付出劳动后的回报。涉及劳动关系项下报酬的主要法律包括：《国家统计局关于工资总额组成的规定》《工资支付暂行规定》《最低工资规定》，以及各地相关的工资支付条例以及最低工资的相关规定。对比梳理这些法律规定可以确定，劳动关系项下，报酬与工资某种程度上是
同一
事项的不同说法。工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。法律对于工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付均有相关规定。工资具有支付的稳定性、周期性、固定性，劳动者对于工资具有依赖性。
（
2023）渝0113民初8842号
案例中，外卖骑手陈某与被告道某公司虽仅以协议形式确定报酬发放事宜，但实际上具体发放情况系由被告道某公司决定，陈某与被告道某公司存在通过劳动力交换获取劳动报酬的合意，
故即使陈某获取报酬具有周期、数额等不固定的特点，但因其具备经常性、确定性给付的认定标准，也成为劳动关系的认定因素之一。
5.劳动者工作是否属于用人单位业务的组成部分，或者说属于用人单位的业务组成部分是否就一定构成劳动关系
首先，用人单位业务如何理解，是主营收入性的业务，还是包括所有运营过程中相关的业务，比如支撑性业务？是否需要考量核心业务？其次，如果属于主营收入性的业务，是否当然的就认为劳动者的工作属于用人单位的组成部分进而认定劳动关系，或者说是否属于主营收入性业务即一定不能通过其他合作方式实现。再次，业务组成是根据营业执照等文件的当然理解，还是可根据商业模式，发展阶段等不同的维度去理解。
（
2023）粤03民终14017号案例为例，法院认为，某公司与梁某是建立劳动关系的适格主体，某公司对梁某进行考勤管理并按月发放工资，梁某提供的劳动亦系深圳市中某公司业务的组成部分，故某公司和梁某已形成事实上的劳动关系。对于某公司辩称梁某所从事的工作并非某公司业务组成部分，本院认为，某公司的
经营范围与劳动者提供的劳动是否为用人单位业务组成部分并不具有必然关联，故对其辩称不予采纳
。
通过上述个案以及整体从属性的梳理，我们可以了解劳动关系判断的标准，同时，我们也会发现个案判断中的不同尺度。
三、认定劳动关系中的举证责任
劳动关系认定更多是证据问题，判断维度最终是否被采纳，很大程度上与证据有关。《通知》第
2条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
对于劳动关系认定，主张属于劳动关系的一方承担初步的举证责任，用人单位应当依法提交证据，对劳动关系反驳时，应当提交相关证据。
劳动关系是基础，该问题在个案中值得细品。
