No.1145 汉娜·阿伦特 | 耶路撒冷的艾希曼：一份关于平庸的恶的报告（结语）

耶路撒冷审判的特殊与反常之处是如此之多，而它所涉及的法律问题又是如此复杂，以至于无论是在审判期间还是在审判结束后少得令人吃惊的文献中，全都掩盖了关键的道德、政治乃至法律问题，而这些问题正是审判理应追问的。以色列自身进一步混淆了问题，在首相本·古里安于审判前发表的声明以及检察官的起诉中，均列举了审判所应达到的一系列目标，但从法律以及法庭程序看，这些目标都是外在的。审判的目的是伸张正义，而不能是任何别的目的；即使是最高尚的外在目的——例如纽伦堡审判的法律顾问罗伯特·G. 斯特雷为纽伦堡审判设定的高层次目的：“为希特勒的帝国留下一份经得起历史考验的记录”——也只能背离法律的主要功用：审核对被告的指控、伸张正义、慎重裁决。

艾希曼案件的判决书——正如它在法庭内外被解释的那样，前两个部分是为了回应高层目的理论而写的——再清楚不过地切中了问题的关键：一切试图扩大审判范围的努力都被抵制了，因为法庭不能“允许自身被诱导出自身的领地……法律程序自有其定则，它由法律规定，且不能随审判对象的改变而改变”。不仅如此，法庭一旦越出界限，便不可避免地会以“全面失败”而告终。法庭不仅无权任意行使“调查一般问题的工具”，相反，其权威性恰恰有赖于其范围的有限性。法律之外的问题，“没有人会把我们当法官”，而且，“相对于任何一个致力于研究和思考这些问题的人来说我们的意见并不见得更为重要”。因此，对于人们就艾希曼审判问得最多的问题——“它有何助益？——而言，答案只有一个，它将维护正义。

对艾希曼审判的质疑包括三个方面。首先，是那些针对纽伦堡审判的质疑，现在被旧话重提：艾希曼是依照一部追溯法、在战胜国的法庭上受审的。其次，是那些专门针对耶路撒冷法庭的质疑，这类质疑要么怀疑法庭的资质，要么批评法庭无视绑架这一事实。最后，也是最为重要的质疑，是针对法庭指控本身以及审判所依据的法律的。指控认为，艾希曼犯的是“反犹太人罪”，而非“反人类罪”——而反对者所得出的合乎逻辑的结论则是，唯有国际法庭才是审判这些罪行的正当的法庭。

法庭对第一类质疑的回应非常简单：在耶路撒冷，纽伦堡审判向来是作为有效的先例被援引的，既然如此，那么，在国内法的框架下工作的法官们，自然别无选择，更何况连1950年的纳粹和纳粹协助者（处罚）法也是基于这一先例的。“这部特殊的法律”，判决书指出，“和一般刑法典中的其他法律全然不同”原因在于它所处理的罪行的性质。至于它的可追溯性，或许有人会补充说，只是在形式上，而没有在实体上违背罪行法定原则，因为罪行法定原则只有在适用于立法者所熟知的法令时才有意义；如果突然出现了种前所未知的罪行，如种族屠杀，那么正义自身要求按照一部新的法律加以判决；在纽伦堡审判中，新的法律是宪章（1945年的伦敦协定），在以色列案中，新的法律则是1950年的纳粹和纳粹协助者处罚法。问题不在于这些法律是否具有可追溯性——很显然，它们必须具有——而在于它们是否正当，也就是说，它们是否只适用于从前未知的罪行。对于可追溯性的立法，这是一个先决条件，然而在宪章中，这一条件被严重破坏了，而纽伦堡国际军事法庭正是建立在宪章基础上的，也许正是出于上述原因，对这些事件的讨论在某种程度上仍然充满了混乱。

宪章赋予了对下列三种罪行的司法审判权：“反和平罪”。法庭称之为“最严重的国际犯罪……其中包含着全人类所有累积的恶”；“战争罪”；以及“反人类罪”。在这三项罪行中，只有最后一项“反人类罪”是全新的、没有先例的。侵略战争至少与有记载的历史一样悠久，而且也一再被谴责为“犯罪”但从未在任何严肃的意义上被认定为犯罪。（当前的法理化努力，即纽伦堡法庭对侵略战争所做的判决，全然不能令人满意。诚然，一战结束后，威廉二世曾被协约国的法庭传唤，但是这位前德国皇帝并不是因为战争，而是因为破坏协定——尤其是侵犯了比利时的中立——而被指控同样，1928年8月的布兰德―克洛格协定虽然禁止将战争作为国家政策的工具，却既没有为侵略行为规定一个标准，也没有提及相应的制裁措施——除了试图建立一个事实上在战争爆发前就已分崩离析的安全保障体系以外。）不仅如此，苏联作为审判国之一，理应受到“你也如此”原则的指责。难道苏联不是于1939年入侵芬兰、瓜分波兰，却未受任何制裁吗？另一方面，尽管和“反和平罪”一样无先例可循，但国际法对“战争罪”却有着明文规定。海牙协定和日内瓦协定将其定义为“破坏战争法规与惯例”；这主要是指虐待俘虏和以战争方式对对待平民。现在，并不需要一部具有追溯力的新法律，纽伦堡审判最大的困难在于一个无可争议的事实，即“你也如此”原则的适适用问题：从未加入海牙协定的苏联（顺便提一下，意大利也没有加入），被怀疑在虐俘问题上有过之而无不及，而且，根据最近的调查，在加廷森林（位于苏联境内的斯摩棱斯克附近）发现了一万五千具波兰兰军官的尸体，对此苏联似乎共难辞其咎。更重要的是，按照海牙协定，对不设防城市的密集轰炸——最极端的例子当然是在广岛和长崎投放原子弹——显然属于战争罪。然而，尽管对德国城市的轰炸是由敌方对伦敦、考文垂和鹿特丹的轰炸引起的，但是，在使用全新的、具有摧毁性力量武器方面——此前，这类武器的杀伤力曾通过种种方式被证明过——二者却不可同日而语。很显然，盟军对海牙协定的破坏之所以从未在法律的范畴内被讨论，一个显而易见的原因是，所谓国际法庭只不过是名义上的，事实上它只是战胜者的法庭。而且，姑且不论这个法庭的每一次审判都充满疑问，单就“纽伦堡审判的墨迹未干”——借用奥托·科尔希海姆的话说这个在赢得了战争胜利之后旋即开始着手这一共同事业的同盟即告瓦解这一事实而言，其权威性就已大打折扣。但是这个最显而易见的理由，却既非盟军违背海牙协定的罪行未受指控的唯一理由，也非最重要的理由。公允地说，纽伦堡法庭在对德国被告定罪时，但凡涉及到“你也如此”逻辑的，便格外慎重。事实上，众所周知，到了二战后期，随着武器技术的发展，在战争中采用“犯罪”技术，已经在所难免。海牙协定定义战争罪的前提，即对士兵和平民、军队和居民、军事目标和不设防城市的区分，此时已变得不合时宜。因此，在这种新的情况下，只有那种全然没有军事需要，而且能够证明其有预谋的非人道目的的行为，才被视为战争犯罪。

确定某种具体的情形是否构成战争犯罪，不必要的暴行是一条行之有效的标准。对于（三种罪行中）唯一一种全新的罪行，“反人类罪”这一标准并不适用。遗憾的是，在对该罪行的尝试性的定义中，却使用了这一标准。宪章（6条c款）将之定义为“非人道的行为”——好像这种罪行不过是为了战争和胜利的目的而采用的犯罪性的暴行。然而，促使同盟国通过丘吉尔之口宣称“惩罚战犯乃战争主要目的之一”的，绝不是这种众所周知的罪愆，恰相反，而是一系列闻所未闻的暴行，是对全体民众的灭绝，对一个民族的全部人口的“清洗”，换言之，不仅是“无论如何都无军事必要”的罪行，更是那些完全与战争无关的罪行，是那些在和平时期公然把有计划地实施屠杀作为一项政策的罪行。显然这种罪行无论在国际法还是在国内法中，都没有依据，不仅如此，它还是唯一―种不适用“你也如此”原则的犯罪。尽管从表面上看，没有哪种罪比这种罪更让纽伦堡的法官们更头痛，也没有哪种罪比法官们对这种罪的含混、矛盾更引人注目。可以确信无疑的是——用纽伦堡审判中的法国法官，曾经对审判做过最精当分析《纽伦堡审判》，1947）的唐纳迪乌·德·瓦博利斯的话说——“由宪章经由一道极为窄小的门引入的反人道的种种罪名，由于国际法庭的审判，重又被蒸发了”。不过，和宪章本身一样，法官们也前后不一。用克尔施海姆的话说，尽管法官们更乐于确信“战争罪包含了既有的所有常见犯罪”，“与此同时，对反人类罪的轻视却到了无以复加的地步，然而到了宣判的时候，他们却掩饰不住真实的情感，将最严厉的惩罚，即死刑，单单判给了那此犯有异常的残虐行为、被认为构成了“反人类罪”——或者按照法国检察国法朗索瓦·德·蒙顿更为准确的表述，是“破坏人类生存状况罪”——的人。当数名从没有被指控犯有“阴谋”反和平罪的人被判处死刑时，侵略乃“最高的国际性犯罪”这种观点在不知不觉中被否弃了。

在对艾希曼审判的辩护中，经常被援引的（理由）是，尽管在上次战争中最大的犯罪是对犹太人的犯罪，然而在纽伦堡审判中，犹太人却只是旁观者。耶路撒冷法院的判决是一个转折点：现在，犹太人的灾难第一次“占据了法庭审理的中心位置”，“正是这一事实使得这次审判与此前在纽伦堡及其他地方进行的审判截然不同”。但这充其量只有一半符合事实。其实，在纽伦堡审判中，正是犹太人的灾难促使同盟国开始酝酿“反人类罪”，因为正如杰利耶斯·斯通在《国际冲突的法律调控》（1954）中所写：“如果（被害者）是德国公民的话，那么对犹太人的集体屠杀，就只能从人道的立场来解释了。”纽伦堡国际法庭之所以没有能够在反人类罪的问题上充分地维护正义，并不是因为受害者是犹太人，而是因为宪章要求，对于这种本身和战争几乎没有关系、但其行为却又往往混淆于战争并且对战争手段造成影响的罪行，要和其他罪行通盘考虑。从下面的例子不难看出，纽伦堡的法官们对反犹太的暴行有着深刻的认识：唯一以反人类罪被判处死刑的被告是专门从事针对犹太人的猥亵行为的尤利斯·斯特莱赫。在这一案例中，法官们没有考虑任何其他因素。

耶路撒冷审判与以往其他审判的不同，并不在于犹太人占据了核心的位置。恰相反，在这个问题上，耶路撒冷审判和战后在波兰和匈牙利、南斯拉夫和希腊、苏联和法国——简言之，所有纳粹占领国——的审判并无不同。成立纽伦堡军事法庭的目的，就是为了审判那些罪行不限于特定地域的罪犯，其他罪犯则被引渡回了他实施犯罪的国家。只有“主要战犯”的行为才可以不受地域限制，艾希曼显然不在此列。（正是因为这一原因——而非通常所说的失踪——他才没有在纽伦堡被起诉；反之，马丁·鲍曼则被缺席审判处以死刑。）如果说艾希曼的活动遍及整个被占领的欧洲，那并不是因为他重要到了可以不受地域原则的限制，而是因为他的工作，收容遣送所有犹太人，决定了他必须要在欧洲大陆到处游走。犹太人散居各地，因而按照纽伦堡宪章，从狭义的、法律的意义上看，反犹太人的犯罪都带有“国际”色彩。一旦犹太人拥有了自己的领土，建立了以色列国，那么显而易见，他们在审判针对其公民的犯罪时所拥有的权利，就应该等同于波兰人审判波兰境内的犯罪时所拥有的权利。所有依据属地原则对耶路撒冷审判提出的异议，无不具有充分的法律依据，然而却全都无关宏旨，尽管法院曾数次开庭，专门来讨论这些异议。可以确信无疑的是，许多犹太人仅仅因为是（que Jews）犹太人而被杀，与他们当时的国籍并无关系，因此，尽管纳粹杀害了许多选择了否认自己的族裔、宁愿以法国人或德国人的身份被处死的犹太人，但是除非将罪犯的目的及意图考虑进去，很难说在这些案件中正义能够被伸张。

在我看来，同样没有根据的，是那些更为常见的关于犹太法官有可能偏袒的议论——这些犹太法官，尤其是那些作为以色列公民的法官，正在自诉自审。在这一点上，很难看出犹太法官与那些参与了随后进行的审判的同行有什么不同。在这些审判中，波兰法官对针对波兰人民的犯罪做了宣判，捷克法官审理了发生在布拉格和布拉迪斯拉夫的犯罪。（在最近的《星期六晚邮报》上，豪斯纳先生在其文章的最后部分，无意中又火上浇油，助长了此种论调：他说公诉方马上就意识到了不能由以色列的律师来对之辩护，因为这样会导致“职业要求”与“民族情感”的冲突。的确，这种冲突正是所有反对以色列法官的意见的关键，而豪斯纳先生的观点则有利于这些反对意见，他认为一个法官可以既仇恨犯罪又公平地对待罪犯，这同样适用于辩护律师：为杀人犯辩护并不等于为杀人辩护。指派一名以色列公民为艾希曼的辩护人，本来是一件正常的事情，然而事情的真相是，来自法庭外的种种压力使得这一切变得很不明智）最后，以犯罪发生时以色列还没有建国作为理由，显然太拘泥于形式太不切实际，也太不符合正义必须伸张的诉求了，因此我们尽可以把它留给专家们去讨论。既然艾希曼是全人类的敌人，那么为了正义（作为法律最主的关怀，对正义的强调不能混同于对严格程序的强调。就其自身而言，后者固然也很重要，然而决不能凌驾于正义之上），法庭尽可以将海盗原则适用于他，而既不需要援引消极的属人原则——既然受害者是犹太人，那么就只有犹太人才有资格以他们的名义发言——也不需要援引普遍管辖权原则，来论证自己的审判资格。法庭内外对上述两种理论不厌其烦的讨论，实际上不仅掩盖了问题，而且模糊了耶路撒冷审判和此前在其他国家进行的审判之间显而易见的共同之处。这些国家正是通过类似的特别立法来确保对纳粹及其同谋实施惩罚的。

耶路撒冷审判中的消极属人原则，依据的是P. N. 德罗斯特在《国家犯罪》（1959）中提出的学术观点：在特定情形下，“被害者的祖国的法庭有权力对案件进行审判”。遗憾的是，国家以受害者的名义提起刑事诉讼，隐含了这样的观点，即受害者有权进行报复。“以色列的法官们，当我站在你们面前，站在这个审判艾希曼的法庭中时，我并非孤身一人。此时此刻，同我站在一起的，还有600万起诉者。但是遗憾的是他们不能将控诉之手指向这个玻璃亭，不能对着坐在这里的这个人怒吼‘我要控诉……他们的鲜血向天而泣，但他们的声音却阒寂无闻。因此，上天遣我充当他们的口舌，以他们的名义发出这骇人听闻的控诉。”由于这种修辞与雄辩，起诉方实际上有力地支持了质疑此次审判的主流声音，即审判的目的不是为了满足对正义的诉求，而是为了满足受害者报复的欲望抑或权利。刑事诉讼作为一种强制性的手段，即使受害者自愿宽恕或忘记，也必须起动，这是由法律的“本质”——正如特雷福德·泰勒在纽约《时代》杂志上所说“犯罪并不仅仅有害于受害者，它对其法律被践踏的共同体的危害更大”——决定的。作恶者之所以被审判，是因为其行为破坏或极大地损害了一个作为整体的共同体，而不是因为如在民事意义上那样，其行为损害了一些个体的利益，而后者有权要求赔偿。在刑事案件中，赔偿具有完全不同的意义；是实体政治本身要求“赔偿”，是出了问题的普遍公共秩序必须得到修复。换言之，是法律优先，而非原告优先。

法庭以普遍管辖权的名义要求权限的做法，比公诉方试图依照消极属人原则的努力更缺乏公正性，因为普遍管辖权与审判程序，与审判艾希曼所依据的法律，都有着不可调和的矛盾。据说，之所以适用普遍管辖原则，是因为反人类罪与古老的海盗犯罪非常相像，犯了反人类罪的人则和传统国际法意义上的海盗一样，成了人类的敌人。然而，艾希曼却主要是因为对犹太民族的犯罪而被指控的，而且对他的逮捕是以普遍管辖权的名义进行的，然而却肯定不是因为他同时对人类犯了罪，而分明只是因为他在对犹太人的最后解决中所扮演的角色。

退一步讲，即使以色列确实是因为他是人类的敌人，而不是因为他是犹太人的敌人将其绑架的，逮捕的正当性也难以证明。海盗法之所以适用属地主义原则——在缺少一部国际刑法的情况下这是唯一行之有效的法学原则——并不是因为他是全民公敌，因而全民均可以审判之，而是因为他是在公海上犯的罪，而公海是没有主权的。不仅如此，所谓海盗，就是“无视所有法律，不效忠任何国旗”（H. 扎依塞尔，《不列颠年鉴》，1962）。按照这一定义，海盗的一切活动都完全是为自己的；他之所以丧失公权，是因为他选择了置身于所有有组织的共同体之外，从而成了“全民公敌”。毋庸置疑，没有人会认为艾希曼的所作所为是为他自己的，也不会认为他不效忠任何国旗。在这个意义上可以说，海盗理论遮蔽了由此类犯罪引发的一系列基础性问题中的一个，那就是，此类犯罪只能在一部罪恶的法律之下，由一个罪恶的国家实施。

将种族屠杀与海盗相提并论，并不新鲜，旧话重提的意义在于，1948年12月9日联合国通过的种族屠杀协定，明确否定了对普遍管辖权的主张，转而提出“被控犯有种族屠杀罪者……应交付犯罪所在地的有能力的国家法庭，或者有此种权限的国际刑事法庭审判”。按照协定，作为签字国之一的以色列，其法庭应该要么设法组建成一个国际法庭，要么努力重新修订出适用于以色列的属地主义原则。这两种原则无疑都是可行的，也都在法庭的权限之内。成立国际法庭的可能性被法庭草率地否弃了，其理由我们稍会加以讨论，不过，没有试图对属地原则进行有意义的重新定义——以至于法庭的司法权限最后是建立于所有三条原则，即属地原则、消极属人原则以及普遍管辖原则之上的，似乎将这三种完全不同的法学原则杂糅在一起，便会产生一种有效的主张——其理由则肯定与对一切另起炉灶、不循旧例的考虑的极端否定有关。如果以色列对“领土”的解释，就像法律对这一概念的理解一样，是把它当作一个政治和法律概念，而不仅仅是一个纯粹的地理概念，那么它可以很容易地主张其属地管辖权。领土的概念并不强调，也主要不是指一块土地，相比这下，它更强调调一个群体之中个人与个人之间的那个空间。这个群体的成员，通过奠基于共同的语言、宗教、历史、习俗以及法律的种种关系，既相互依赖，又相互独立，相互保护。上述关系在何种程度上为群体中的不同成员提供了一个可以在其中建立联系的空间，也就在何种程度的空间意义上变得清晰可见。倘若以色列人在千百年的离散中，没有能够建立并维系一个特殊的共在的空间（in-between space）的话，以色列国将不可能产生。换言之，同夺回古老的土地相比，这一点更为重要。然而法庭却始终没有起身直面史无前例的事物的挑战，甚至没有考虑过，在以色列建国这一事件中，就包含着一种史无前例的特性，而这肯定是位于其心灵和思想的最深处的。相反，在第一个星期的庭审中，与之相对应的是判决书的前53节，法庭将诉讼程序埋葬在了先例的洪水之中。至少在一般人的耳朵听来，这些先例不过是些精心制作的陈词滥调而已。

因此，实事求是地说，艾希曼审判不过是纽伦堡审判之后无数同类审判中最晚近的一个罢了。起诉书的一个附录准确地记录了当时的司法部长宾哈斯·罗森对1950年法案的官方解释，这一解释不可能再明确、再清楚了：“既然其他民族在二战甫一结束，甚至在二战结束之前就已经制定了专门的法律，用以惩罚纳粹及其帮凶，至于犹太民族……则只有等到国家成立之后，才拥有了将纳粹及其帮凶带到正义面前的政治权利。”因此，艾希曼审判只在一个方面与众多后继审判（the Successor trials）有所不同——被告不是被正当地逮捕，然后引渡到以色列的；相反，为了将被告交付正义审判，国际法被公然践踏了。我们前面已经提到过，唯一能为以色列绑架艾希曼开脱的，就是艾希曼没有国籍。同样可以理解的是，为了把绑架正当化，尽管耶路撒冷援引了不计其数的先例，但唯一与此相关的先例，即1935年发生在瑞士的盖世太保绑架左翼德裔犹太记者巴尔特哈德·雅克布事件，却从未被提及（其他的先例之所以全都不适用，是因为在所有这些先例中，逃脱法网者不仅被带回到了犯罪地，而且被带回到了曾经发出过过合法的逮捕令，或者可以发出合法逮捕令的法庭——这些条件以色列是不能满足的。）在这一案例中，以色列确确实实违反了属地原则，而该原则的重大意义正在于这样一个事实：地球上居住着众多的民族，用以治理这些民族的是许多各不相同的法律，因此，任何一部地区法一旦越出了其边界的话，马上就会与其他地区的法律发生冲突。

不幸的，这正是整个艾希曼审判中唯一一个完全没有先例的特征，而且肯定也是最没有资格成为有效先例的地方。（如果明天一位非洲国家将其特工派到密西西比，去绑架一位民族分裂运动的领袖，我们又该怎么说呢？如果加纳或刚果的某个法庭，将艾希曼案作为一个先例加以援引的话，我们又该如何回答呢？）对审判的辩护包括两条，一是罪的无先例的特性，一是犹太国家的从无到有。除此之外还有更重要的可以减轻罪责的理由，因为如果认定了应该将艾希曼交付审判的话，实际上别无选择。阿根廷拒绝引渡纳粹罪犯的记录，已到了令人震惊的地步；尽管以色列和阿根廷之间有引渡条约，但引渡要求几乎不可能被接受。将艾希曼交给阿根廷警方，再由后者引渡回联邦德国也不可能；因为波恩政府前此曾经试图从阿根廷引渡诸如卡尔·克林根弗思和约瑟夫·蒙格勒博士这样著名的罪犯（后者参与了在奥斯维辛进行的骇人听闻的医学实验，主要负责“挑选”的工作），但都以失败告终。就艾希曼案而言，引渡的要求更是双倍地没有希望，因为按照阿根廷的法律所有与上次战争有关的犯罪的追溯期是从结争结束开始的15年，因此从1960年5月7号起，艾希曼就不可能再被引渡了。简言之，在法律领域内，不可能为绑架提供一个替代的选择。

那些坚信只有正义才是法律的唯一目的人们，可能会倾向于宽恕绑架行为，尽管并不是因为有先例可循，而是正相反，这次不择手段、史无前例，而且不足以成为先例的行动，恰恰是由于国际法难以让人满意的状况引发的。从这个意义上说，有且只有一种切实可行的选择可以替代以色列的所做的一切：用不着抓捕艾希曼，并将他空运回以色列，以色列特工完全可以在布宜诺斯艾利斯街头当场将其击毙。在围绕着这一案件的争论中，这一行动方案再被人提及，有点不可思议的是，那些对绑架感到震惊的人最乐于此道。这种意见并非毫无可取之处，因为案件的事实毕竟没有讨论的余地，但是提出这种主张的人忘了，作为执掌法律权柄的人只有当他心甘情愿地以下面一种方式改变现实时，他才有助于正义的伸张：法律可以照常运转，而他的行为至少在他身后还可以产生效应。不远的过去的两个先例马上浮到了脑际。首先是莎乐姆·施瓦茨巴德一案，1926年5月25日，他在巴黎枪杀了西蒙·佩特留拉。后者是乌克兰军队原司令官，对1917至1920年俄国内战期间受害人数约10万人的大屠杀负有责任。其次是亚美尼亚人泰列利安一案，1921年，他在柏林市中心枪杀了达拉特·贝依，1915年亚美尼亚大屠杀中最大的刽子手。据估计在这次屠杀事件中，居住在土耳其的亚美尼亚人中有三分之一（60万）的人口被杀害。问题的关键在于两名暗杀者并不满足于杀死了“他的”罪犯，而是马上向警方自首，并且坚持接受审判。两人都利用了审判的机会，通过庭审程序向全世界表明，罪犯对自己的民族犯了何等罪行，却一直逍遥法外。特别是对施瓦茨巴德的审判，其方法与对艾希曼的审判非常类似。同样是对大量的犯罪文案的重视，不过那一次却是为被告准备的。（为了收集材料，由已故列奥·莫兹金博士主持的犹太代表委员会花了一年半的时间，这些材料于1927年以《1917-1920年间在乌克兰政府指导下的屠杀》为名出版。）同样，在那次审判中，以受害者的名义发言的是被告和他的律师。顺便提句，即使在当时情况下，提到“从不为自己辩护的”犹太人的也是他们（参见亨利·特雷思在《大屠杀的审判》中的辩护词，1928）。两人最后都被释放了，而且在两个案件中都可以感受到，他们的这样一种姿态“表明，他们的种族终于决定自卫了，他们决定扔掉道德虚荣，去克服在侮辱面前的听天由命”，乔治·苏雷兹以赞赏的口气如是描述莎乐姆·施瓦茨巴德一案。

以这样一种方式解决有碍于正义的法律问题，其优点是显而易见的。的确，审判同时也是一场审判“秀”或者干脆就是一场“秀”，但是剧中的“英雄”，那位占据了戏剧的中心位置，为所有眼睛所聚焦的角色却变成了一位真正的英雄，尽管与此同时，所有这一切作为审判的性质并没有改变，因为这并非“结果早已安排好了的展示”，相反，其中包含着的风险“丝毫不能低估”，而按照克尔施海姆，这正是所有刑事审判最不可或缺的因素。还有，说到控诉——从受害人的角度看，这是必不可少的，很显然，从一个被迫诉诸法律的人之口发出的控诉声，要远比由政府指定、不担任何风险的代理人的声音更有说服力。然而——完全抛开政治方面的考虑不说，比如，60年代的布宜诺斯艾利斯既不能像20年代的巴黎和柏林那样为被告提供人证物证，也不能为被告提供相同的透明度——更值得怀疑的是，这种解决方案在艾希曼一案中能够被正当化，显而易见的是，如果这种方案是由政府机构实施的话，它将是完全非正当的。对施瓦茨巴德和泰列利安有利的一点是，两人分别隶属于一个没有自己的国家和法律系统的族群中，而世界上又没有哪个法庭能够让任何一个族群的受害者都可以来此申诉。施瓦茨巴德死于1938年，离犹太国家的建立还有10年多时间。他并非犹太复国主义者，也不是任何意义上的民族主义者；但是可以肯定的是他一定会衷心地拥护以色列列国的建立，因为没有任何别的原因更能促生一个法庭，专门用于处罚逍遥法外的罪犯。他对正义的理解将被满足。当我们读到他从巴黎监狱写给敖德萨的兄弟姐妹的信时——“巴尔塔、普洛斯洛克、切尔卡萨、乌曼、杰特米尔村的乡亲们……你们要传布神的旨谕：愤怒的犹太人要复仇了！在世界都市巴黎迸溅出的凶手佩特留拉的血……这让我们想起他对被抛弃的犹太人所干的残虐的罪恶”——也许我们不会马上会想起豪斯纳尔在审判中讲述的原话（莎乐姆·施瓦茨巴德的话无疑更义正辞严，更富于感染力），但我们肯定会想到讲话力图激发的全世界犹太人的情感和精神状态。

我之所以坚持在1927年巴黎的施瓦茨巴德案和1961年耶路撒冷的艾希曼案之件有共同之处，是因为这两个案件都表明了，以色列国以及一般意义上的犹太民族，对于在艾希曼被指控的罪行中，认识到一种没有先例的罪，是多么的缺少准备；同时也准确地表明了，这种认识对犹太民族来说是何其困难。由于只是孤立地从其自身的历史考虑问题，因而在犹太人的眼里，在希特勒统治时期降临到他们身上的、三分之一人口被灭绝的灾难，就不是作为最新近的犯罪、前所未有的种族屠杀罪出现的，恰相反，是作为他们所了解和记忆的最古老的犯罪出现的。如果我们不仅考虑到犹太历史中的种种事实，更重要的是，如果我们同时考虑到当代犹太历史中的自我理解的话，那么，可以肯定的是，上述误解正是耶路撒冷审判中所有失败和缺陷的根源所在。没有任何一个参与者对奥斯维辛的残暴有清楚的认识，因为在检察官和法官们看来，奥斯维辛并不比犹太历史上最残暴的屠杀更残暴，尽管它在性质上和历史上所有的屠杀都完全不同。因此，他们相信，从早期纳粹党的反犹主义，到纽伦堡法，到德国的排犹运动，再到最后的毒气室，中间有一条笔直的线索。然而，从政治和法律的角度看，这些犯罪不仅在严重程度上，而且在本质上也有着不同。

1935年的纽伦堡法将早已存在的德意志多数对犹太少数的种族歧视合法化了。按照国际法，高高在上的德意志民族有权凭其好恶将人口中的任何一部分宣布为少数族裔，只要其少数族裔法符合国际通行的少数族裔条约、协定所规定的权利与保障即可。国际犹太人组织马上行动，试图让这个最新的少数族裔获得日内瓦公约中对东欧与东南欧的少数族裔允诺的权利和保障。然而，即使是这种保护也没有得到允诺。作为德国法律的一部分，纽伦堡法被其他国家广泛承认，因此，比如说，一个德国公民就绝无可能在荷兰缔结一个“异族婚姻”（mixedmarriage）。纽伦堡法的罪属于国内犯罪；它侵犯了民族权利、宪法权利和自由，但是它并不关涉国家间的相互尊重问题。然而，1938年以后演变为官方政策的“强制移民”或者驱逐运动，却肯定关涉到了国际社会，原因很简单，这些被驱逐的人出现在其他国家的边境线上，这些国家要么被迫接收这些不速之客，要么将他们遣送到同样不愿意接收他们的其他国家。换言之，如果我们所理解的“人类”不外乎国家间的相互尊重的话，那么民族驱逐本身就已经是一种反人类罪了。无论是将种族歧视合法化的国内犯罪——它相当于用法律手段犯罪，还是驱逐异族的国际犯罪，都不是没有先例的，即使是在近代。合法化的种族歧视早已通行于巴尔干诸国，而大规模的驱逐，在许多次革命之后均有发生。然而只有当纳粹政权公然宣称德意志民族不仅不希望德国境内有犹太人存在，而且希望整个犹太民族从地球上消失时，这种新的罪，或者说“反人类罪”——“反人类生存状况”、反对人类本性的罪——才告出现。驱逐异族和种族灭绝，必须严加区别，尽管二者都是国际犯罪；前者是对友邦的犯罪，后者攻击的则是人类的多样性。而多样性正是“人类生存状况”的特性，没有了这种多样性“人类”或“人道”这样的字眼将全都变得毫无意义。

如果耶路撒冷法庭能够理解种族歧视、驱逐异族和种族灭绝之间的区别的话，那么马上就会变得清楚的是：它所面对的最高犯罪，即从肉体上灭绝犹太民族，是一种由犹太民族来承担的反人类罪；只有对受害者的选择，而不是犯罪的性质，可以用漫长的仇犹和反犹历史加以解释。就受害者是犹太人而言，由犹太人来主持审判是正当的；但是就罪行是反人类罪而言，又需要一个国际法庭来对它进行审判。（法庭没有对此加以区别，令人颇为费解，因为在此之前，以色列前司法部长罗森先生分明已经做过区别。早在1950年，他就坚持“要将这笔账（对犹太民族的罪）和禁止与惩罚种族灭绝的法律区别开来”，以色列议会对此有过讨论，但没有通过。显然，法院认为自己无权超越国内法的界限，因此，既然种族灭绝问题并不在以色列法律的权限之内，它也就不予考虑。）在众多反对耶路撒冷法庭，主张成立国际法庭的响亮的声音中，只有一个人，那就是卡尔·雅斯贝尔斯，清晰地毫不含糊地宣称——“对犹太人的犯罪同时也是对人类的犯罪”，“因此只有能够代表人类的法庭才能对之进行审判”。在聆听了确凿的证据之后，雅斯贝尔斯认为耶路撒冷法庭之所以“放弃”了审判权，表明它自身“没有能力”这么做，因为究竟应该如何在法律上为这种罪行定性，一直众说纷纭。同样众说纷纭的是一个与此相关的问题，究竟谁有能力来审判―种由政府命令实施的犯罪。雅斯贝尔斯进一步宣称，只有一件事情是确定的：“这种罪行绝非一般的谋杀”，而且，尽管它也不是“战争罪”，但毋庸置疑，“如果众多的国家都允许此类犯罪的话，那么人类将因此而毁灭”。

在以色列，从来没有人为讨论雅斯贝尔斯的提议而劳过神，这说明从纯粹技术的角度看，他的提议可能很难付诸实施。法庭的权限问题，在审判开始之前必须明确；而一旦某个法庭被认为是有资格的，那么它就必须作出判决。然而，这些纯粹形式上的异议原本很好对付：假如在审判权甫一宣布之时，雅斯贝尔斯不是呼吁法庭，而是呼吁以色列政府基于这是一次前所未有的审判，放弃其审判权的话，那么，以色列可能会求助于联合国，并且出示它所掌握的所有证据，用来证明这些新的罪行是针对作为整体的人类的，因此国际刑事法庭的成立刻不容缓。那时，以色列就有权通过一遍又一遍地质问应该如何处置它囚禁的这个人，来制造麻烦，以“引起全面的骚动”。而不断的重复也一定会让世界舆论觉得有必要建立一个永久性的国际刑事法庭。唯有通有通过这种方式，营造出一种让世界各国的代表都感到“尴尬的事态”，才可以防止“人类心灵处于万事大吉的安逸状态”才可以防止“对犹太人的屠杀……演变成未来犯罪的样板，没准儿同未来的种族屠杀相比，只是一个小规模的、根本不值一提的先例”。在只代表一个国家的法庭前，事件的邪恶本性被“最小化”了。

不幸的是，这种主张建立国际法庭的意见，被基于其他无关紧要的考虑的建议混淆了。很多以色列的朋友，其中既有犹太人，也有非犹太人，担心这样一个法庭会损害以色列的威望，引起世界范围的反犹运动。人们会认为，以色列人无权以法官的身份出现在他们自己的案件中，而只能充当控诉者的角色；因此在审判艾希曼的联合国特别法庭成立之前，以色列只能对他实行监禁。撇开以下事实——在对艾希曼的审判中，以色列所做的并不比任何一个德国占领国在这之前所做的更多；此时此刻，不是以色列和犹太民族的威望，而是正义危如累卵——不说，所有这些提议有一个共同！的缺点：他们很容易为以色列驳倒。从一件事就可以看出它们实在是太不切实际了：联合国大会曾“两次否决了考虑建立一个永久性国际刑事法庭的提案”（A．D．L．公报）。但是另外一个更为可行的方案，可能正是因为它太可行了，所以常常不被提及。该方案是由世界犹太人大会的会长纳胡姆·戈德曼博士提出的。戈德曼呼吁本·古里安，在耶路撒冷成立一个由所有被纳粹占领过的国家的法官组成的法庭。这当然也还不够。因为它可能只是后继审判的一个放大，而由战胜国法庭所造成的对正义的损害并没有得到弥补。但这毕竟朝着正确的方向迈出了切实可行的一步。

或许人们还记得，以色列对所有这些方案表示了强烈的反对。不过，虽然的确如约瑟尔·洛加特指出的那样，当被问及“为什么不让国际法庭对他进行审判”时，本·古里安常常完全误解了这一问题（见《艾希曼案与法律准则》，民主制度研究中心出版，Santa Barbara，加利福尼亚，1962），但同样可以确定的是，提问题的人也不能理解：对以色列来说，这次审判的史无前例的意义在于（从公元70年耶路撒冷被罗马上摧毁以来）犹太人第一次可以审判对自己民族犯下的罪行，犹太人第一次不必向别人寻求保护和评判、不必求助于“人权”之类软弱无力的堂皇词藻——犹太人比任何人都更清楚，只有那些弱小得连“作为英国人的权利”以及自己的法律者都不能保住的人才会求助于“人权”。（早在艾希曼审判之前很久，单是以色列有了自己的、可以据之举行审判的法律这样一个事件，就已经被罗森先生——在以色列国会第一次宣读1950年法时——称为犹太民族的政治地位发生了革命性的变化。）正是基于这些鲜活的体验和渴望，本·古里安说道：“以色列不需要国际法庭的保护。”

不仅如此，那种认为对犹太民族的罪首先是反人类罪，并据此主张成立国际法庭的推论，与审判艾希曼所依据的法律存在着严重冲突。因此，那些建议以色列放弃其囚犯的人理应再进一步明确宣称：1950年的纳粹和纳粹协助者（处罚）法是错误的，它和实际发生的一切互相抵触，不能适用于诸多事件。如果真的这么做了的话，那将是完全正确的。因为，正如一个杀人犯是因为践踏了共同体的法律，而不是因为杀害了某个史密斯家庭中的丈夫、父亲或某个主要劳动力才被起诉一样，这些由国家指使的现代杀人犯就必须以危害了人类秩序诉，而不是因为杀害了成千上万的人而被起诉。没有什么比这样一种常见的错觉更贻害无穷、更能阻挠国际刑法典的出台了：杀人罪和种族屠杀罪在本质上是相同的，在后者中“根本谈不上有什么新的罪”。在种族屠杀中最关键的一点是，一种完全不同的秩序被破坏了，一个完全不同的共同体受到了侵害。事实上，正是因为本·古里安非常清楚所有这些讨论直接关乎以色列法律的有效性，所以最后他才会与其说粗暴不如说是恶毒地指责那些对以色列的审判程序的批评：不管这些“所谓的专家们”想说什么，他们的意见全都是要么受反犹主义鼓动、要么出自犹太人（假如他们是犹太人的话）自卑情结的“陈词滥调”。“要让全世界明白，我们不会交出我们的囚犯。”

公允地说，这绝不是耶路撒冷审判的基调。但是可以有把握地做一个预测，同前此进行的“后继审判”相比，在作为未来同类审判的先例的有效性上，最近的这次审判非但没有进步，反而倒退了。尽管审判的主要目的——对艾希曼进行起诉、辩护、审判、惩罚——已经实现，但是如果它没有着眼于一种虽然让人很不舒服但又不容回避的可能性，即未来仍会有类似的犯罪发生，那么这次审判的意义就无从谈起。这种邪恶的可能性背后的理由既可以是特殊的，也可以是普泛的。一件事情只要发生了，并且被人类历史记载了下来，那么在很长时间以后，它还会作为一种可能性潜藏在人类之中，此乃人事之品性。没有哪种惩罚能有足够的威慑力量来阻止犯罪的发生。相反，无论有什么样的惩罚，只要一种特定的罪行出现过一次，那么它重现的可能性就会远远大于第―次出现的可能性。至于纳粹罪行重演的可能性，其理由就更加充分。现代社会的人口爆炸，与新技术手段的发现明惊人地耦合在一起，已经足以让我们不寒而栗。仅从劳动力的角度看，自动化手段的运用就将使大部分地区的人口“过剩”，更不要说，原子能的使用，使得通过技术手段来解决上述两方面的威胁成为了可能。与之相比，希特勒的毒气设备只能算是小孩子手中不听使唤的玩具。

说到底，正因为没有先例的（犯罪）一旦出现就可能成为未来（犯罪的）一个先例，所以所有涉及“反人类罪”的审判，都必须要按照一个今天还属“理想的”标准进行。如果种族屠杀确实有可能在未来发生，那么地球上将没有人——至少对犹太人来说是这样，不管他是身处以色列还是别处——能够理性地确信，他可以在没有国际法保护的情况下继续生存下去。处理迄无先例的犯罪，成功与否，全在于它在多大程度上能够成为制定国际刑法的有效先例。对于从事此类审判的法官来说，这一要求并不苛刻，也没有超出合理的预期。国际法，正如杰克逊法官在纽伦堡所说，“是从不同国家的条约与协定，以及公认的习俗中产生出来的。尽管每一种习俗都起源于特殊的行为……然而我们的时代有义务规范习俗、缔结条约，使之成为一部崭新的、强有力的国际法的资源”。杰克逊法官没能指出的一点是，由于国际法尚没有出台，这就要求普通的法官要在没有有效的成文法的情况下，或者突破现有的成文法的界限，来伸张正义。对法官们来说，这也许是个两难困境，他可以很容易地抗议说，他没有义务去从事这种“特殊的行为”这是立法者的事儿。

的确，在我们对耶路撒冷法庭的成败盖棺定论之前，我们必须充分地考虑到，法官们坚信他们无权变成立法者；一方面，他们必须在以色列的法律框架内工作，另一方面，他们也不能突破公认的法律观念。此外，必须承认，不管是在性质上，还是在程度上，他们并不比纽伦堡审判以及其他欧洲国家的后继审判更失败。正相反，耶路撒冷法庭的部分失败，恰恰是因为无论是否可行，它都太想依照纽伦堡先例了。

总之，耶路撒冷法庭的失败在于它在三个基本问题上没有能够深入下去，而自从纽伦堡审判以来，这三个问题就广为人知，并引起了广泛的讨论：战胜国的法庭对正义的损害问题；为“反人类罪”下一个恰切的定义；明确罹犯这一罪行的罪犯。

关于第一个问题，鉴于法庭不允许辩方有自己的证人，可以说正义在耶路撒冷比在纽伦堡受到了更多的损害。从公平而正当的法律程序必须具备的传统要件来看，这是耶路撒冷审判的最大缺陷。何况，如果说在战争刚刚结束时，由战胜国进行审判可能是不得已而为之的话（按照杰克逊法官在纽伦堡的说法：“要么必须由战胜国审判战败国，要么只能让战败国审判自己。”此外还要考虑到作为盟军一方，有“孤注一掷者，拒绝中间人，[瓦布尔语］的情绪是不难理解的）,那么，16年之后，在反对中立国参与的声音已经不起作用的情况下,（再进行这样的审判）就完全不一样了。关于第二个问题，耶路撒冷法庭的裁决则远非纽伦堡可以比拟。我在前面曾经提到，纽伦堡宪章将“反人类罪”定义为“非人道的行为”，译成德语则是Verbrechen gegen die Menschlichkeit——好像纳粹不过是缺少了一点人类的温情。这显然是这个世纪特有的委婉语气。很显然，如果耶路撒冷审判完全是按照起诉书进行下去的话，将会产生比纽伦堡更严重的误解。但是审判书没有让犯罪的基本性质淹没于对残暴行为的泛滥描述中，也没有陷入将这一罪行等同于一般战争罪的窠臼中去。在纽伦堡审判中只是被偶尔附带提及的问题——“证据表明……大规模的屠杀和种种暴行并不仅仅是为了消灭敌对方”，而是“消灭整个民族的全部人口计划中的一部分”——在耶路撒冷审判中占据了中心位置，理由很明显，艾希曼是因为反犹太民族的罪名被指控的，而这是一个找不到任何功利目的的犯罪；对犹太人的屠杀遍及整个欧洲，而不仅限于东部，而对他们的灭绝却全然不能归结为获得领土，“以利于德国的殖民”。对于一次聚焦于反犹太民族罪的审判来说最大的收益并不仅仅在于对战争罪，如扫射游击队、杀害人质，与“非人道行为”，如侵略者为了殖民而“驱逐和灭绝”某个民族的人口，所作的足够清晰的区分，可以写进未来的国际刑法典；还在于“非人道行为”（这些行为有其明确的，尽管也是罪恶的目的，如通过殖民进行扩张）与目的和意图都史无前例的“反人类罪”之间的区别被澄清了。然而，无论是在审判中，还是在判决书中，耶路撒冷审判都从没有在任何一处提到，即使是灭绝整个种族——不论是犹太人、波兰人还是吉卜赛人——的潜在可能，也是比反犹太人罪、反波兰人罪或反吉卜赛人罪更严重的罪；国际秩序以及作为一个整体的人类，已经受到了严重的伤害和威胁。

与这一失败紧密相关的是，当法官们面临着不容逃避的任务，即理解他们即将审判的这个犯人时，他们明显体会到了一种无助感。显然，不盲从起诉书——其中一个可明显的错误是将被告描述成了—个“邪恶的虐待狂”——还不够，即使是再进一步，指出起诉书中的自相矛盾之处——在起诉书中豪斯纳尔想要审判他所见过的这个世界上最变态的恶魔，与此同时，又要审判他身上潜藏着的“许多与他类似的人”，甚至审判“整个纳粹运动和反犹主义。”法官们当然明白，如果真的相信艾希曼是个恶魔的话，那将是一件大快人心的事，尽管如果他真的是恶魔的话，以色列对他的审判就将轰然倒塌，至少也会变得索然无味。的确，如果仅仅为了展示一个关在玻璃亭里的青面獠牙的怪物，恐怕很难激起全世界的关注，也很难让来自地球各个角落的记者们云集此处。艾希曼这个人的棘手之处正在于，有那么多的人与他相类似，而这些人却既谈不上邪恶，也非虐待狂，无论过去还是现在，他们都极其正常甚至正常得让人害怕。从我们的法律制度以及道德评判标准的角度来看，这种正常比所有的屠杀加在一起更让人恐怖，因为这意味着——正如在纽伦堡审判中，被告和他们的律师一遍又一遍重复的那样——这类新的罪犯这些确确实实犯了反人类罪的罪犯，是在他们几乎不可能知道或意识到自己是在作恶的情况下犯罪的。在这一方面，艾希曼案的证据甚至要比审判主要战犯时提供的证据更有说服力，因为这些主要战犯在证明自己良心清白时，一会儿说自己是在服从“最高命令”，一会儿又吹嘘自己时常拒绝服从。然而，尽管被告们的不诚实是不言自明的，然而唯一能够确确实实证明其负罪感的证据是这样一个事实：纳粹，尤其是艾希曼所隶属的那个犯罪组织，在战争的最后几个月中，曾忙于销毁他们的犯罪证据。而这个证据是靠不住的。它只能证明这样一个共识：由于大屠杀法刚刚出台，它还没有被其他国家接受；或者用纳粹的话来说，他们输掉了把人们从“亚人的束缚”、尤其“犹太贤者”（Elders of Zion）的统治中“解放”出来的战争；或者，用通俗的话说，它只能证明他们承认战败了。如果胜利了的话，他们中间还会有人受负罪感的折磨吗？