【学术】刘练军：法官助理制度的法理分析

关于法官助理对正在进行的新一轮司法改革的价值及意义，最高人民法院在解读《 关于完善人民法院司法责任制的若干意见 》（法发[2015]13号，以下简称 责任制意见 ）时曾如此评价：“审判辅助人员包括法官助理、书记员、执行员、司法警察和技术调查官等。这其中，法官助理的配置模式和职能定位最为重要，在法官员额制改革和审判权力运行机制改革中起着承上启下的关键作用。” 由此可知，拟议中的法官助理制度能否有效地持续运行，实乃直接关系到本轮司法改革的成败。而与此同时，最高法院又承认：“截至本轮司法体制改革启动前，全国绝大多数地方人民法院并未设置法官助理岗位。” 也就是说，本轮司法改革还面临着一个非常现实甚至异常艰巨的任务： 让地方各级人民法院设置法官助理岗位并使人员切实到岗。 一旦地方各级法院在法官助理制度建设上消极抵抗、拖泥带水，或者虽然配置了法官助理岗位但事实上水土不服、运行不畅，那本轮司法改革注定难以达成预设的改革目标。

追溯起来，法官助理在我国并非新鲜事物。早在1999年最高法院就在《 人民法院五年改革纲要 》（法发[1999]28号，以下简称 一五纲要 ）中提出了配置法官助理岗位的构想，其第33条规定：“随着审判长选任工作的开展，结合人民法院组织法的修改，高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点，摸索经验。”此后，最高法院又相继发布了《 关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见 》（法[2004]208号，以下简称 试点意见 ）和《 关于在西部地区部分基层人民法院开展法官助理制度试点、缓解法官短缺问题的意见 》（法[2007]335号，以下简称 西部试点意见 ）。为什么历经两次试点之后，全国绝大多数法院还未建立起法官助理制度呢？而在试点成效不彰、全国绝大多数法院并未设置法官助理岗位的悲情之下，最高法院为什么依然坚持要在新一轮司法改革中全面设置法官助理，而不再局限于个别试点？中国到底需要什么样的法官助理制度？此等疑问如何化解，不但决定了法官助理制度能否真正在各地法院落地生根，而且攸关着此轮司法改革的成败。为回答并解释此等疑问，笔者试作此文，重点探讨与我国各地法院实际“院情”相适应的法官助理制度之建构。

我国司法改革的基本方法之一是“试点”， 为法官配置助理的突破性改革亦是从试点开始的。尽管在人类司法史上首位法官助理诞生于1882年、距今已有一百余年的历史， 但在我国法官助理的出现还是打破了法院人事结构的传统模式，属于重大创新型改革。如上所述，最早在官方文件中提及法官助理的是1999年10月发布的一五纲要。在关于该纲要的说明中，当时的最高法院副院长祝铭山还具体谈到了法官助理的职能和来源，他说：“要通过对法官的定编，将具有较高素质，真正符合条件的审判人员确定为法官，对于不符合条件的人员，只能做其他工作，如作为法官助理，协助法官进行工作。”此等说明揭示，创建法官助理制度主要是服务于法官的定编即法官员额制改革，法官助理主要从现有法院工作人员中产生，且更多的是从未被定编入额的法官中选任。后来的法官助理实践亦证明了这一点，而法官助理试点改革最终流于形式、并未深入贯彻执行下去亦与此关系甚巨，下文详述之。

一五纲要发布后，北京市房山区法院、上海市浦东新区法院、广州海事法院等地方法院就立即启动了法官助理试点改革。 比较吊诡的是，无论是2004年试点意见发布还是2007年西部试点意见出台，都未有效推动法官助理试点工作大规模进行，而较为轰轰烈烈开展法官助理试点工作的，恰恰是1999年一五纲要公布到2004年试点意见问世这段时间。在这段时间的中间段即2002年7月，最高法院发布了《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》（以下简称职业化意见），其第29条规定“试行法官助理制度。法官助理是从事法官审判业务的辅助人员。确定法官员额后，一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员可以担任法官助理。法官助理符合法官法规定条件的可以被选任为法官。此项工作要在积极开展试点并取得成功的基础上逐步推广”。毫无疑问，职业化意见对法官助理的性质、来源、晋升等事项进一步予以明确规定，应该是法官助理试点工作得以大尺度推进的重要原因。但2007年西部试点意见发布后的第二年春，致力于法官职业化改革的最高法院肖扬院长任期届满，而继任者王胜俊院长倾心于打造“调解优先”的“和谐司法”， 法官职业化建设由此进入“冷却期”， 受其影响从2008年开始法官助理试点工作明显放慢脚步并渐渐趋于停滞状态。直到2014年本轮司法改革开启法官员额制改革，法官助理改革又搭上员额制改革的快车道，重新大规模启动，并旨在全国各级法院全面实施法官助理制度，而不仅仅满足于在部分法院实行试点。

以上回顾表明，最值得关注的早期法官助理试点改革的应该是，1999年至2004年这段时间部分基层法院所推行的法官助理改革，其典型代表是北京房山法院所推行的“三二一审判机制”改革——“其核心是法官助理的设置”。 尽管在2004年试点意见及2007年西部试点意见发布后，有个别法院在执行这些试点意见推行法官助理改革，但改革的方式方法及其经验教训，都未超越1999-2004年这个法官助理试点高峰期。尤其值得指出的是，2004年试点意见和2007年西部试点意见中有关法官助理的各项规定，在很大程度上都不过是法官助理试点高峰期的经验总结。总括而言，以房山法院为代表的早期法官助理试点改革，其经验教训可概述如下。

2000年2月，房山法院在开创性地设置法官助理岗位时，就明确了法官助理的定位，“即负责法官的审判辅助性工作的辅助人员为法官助理，法官助理是审判辅助人员，没有审判权”。 可以说，此等定位非常精准，十余年来有关法官助理的此等定位素无争议。在考察部分法院法官助理改革实践后，佛山中院研究团队亦认为：“应明确规定法官助理不是法官，是与法官相对应协助法官完成审判任务、具有法律专业知识的法院工作人员。” 此等理论和实践中的法官助理定位得到了官方文件的认可。2004年试点意见指出：“法官助理是协助法官从事审判业务的辅助人员。”2007年西部试点意见则说得更明白：“法官助理作为法官的助手，帮助法官分担部分审判辅助职能，把法官从繁琐的程序性、事务性工作中解脱出来，集中精力和时间专心于案件的审理和判决。”在所有改革试点法院有关法官助理的审判辅助定位甚少遭到非议，此乃法官助理试点的重要经验之一。

“此前，像送传票、交换证据、接待当事人之类的事务性工作都是由法官亲自来做。现在，在黄陵县人民法院，负责这些工作的不再是法官而是法官助理。” “6年助理生涯，小孙为法官分担很多：准备资料、调取证据、参与调解、草拟裁判文书等。‘我们的工作大大缓解了案件激增、法官有限引发的困扰’。” 的确，作为法官助手的法官助理就是承担诸如此类的与案件审理相关的辅助事务。关于法官助理的职责，西部试点意见作了概括性规定：法官助理在审判法官指导下，主要履行审查诉讼材料、组织庭前证据交换、接待案件诉讼参与人、准备与案件审理相关的参考资料、协助法官进行调解、草拟法律文书等职责。而此前发布的试点意见则以列举的方式，更为详细地规定了法官助理的十二项职责。 可以说，有关法官助理的职责内容与范围，试点改革也积累了丰富的经验。

法官助理改革最早发轫于法院审判机制与人事制度改革，因而最初的法官助理都是“转化助理”。所谓转化助理是指“已取得了法官资格、但法官选任制度实行后尚未进入审判岗位的审判人员，以及有丰富经验的在编书记员或其他行政辅助人员”。 后来随着法官助理需求量的上升，仅仅靠法院内部人员的转化已然难以满足需要，于是，才有了向社会公开招聘法官助理，即新招助理。在试点改革中，绝大多数法院都把法官助理作为法官的一个重要来源，在经历一段时间的助理工作后法官助理基本上都能顺利晋升转化为法官，结果是新招助理人数明显上升，转化助理越来越少，而法官亦随之越来越多，法官重返大众化趋势明显。法官精英化目标因此受挫，并连累到法官助理制度的实施，毕竟，只有精英化的法官才需要也才值得配置助理。所以，关于法官助理来源的基本经验是，法官助理更多的应该是来自于法院内部的转化助理，至少在改革初期新招助理只能是补充，不应该是主流。

审查诉讼材料、归纳争执要点、草拟法律文书等常规法官助理事务，具有相当的法律专业性，很难想象一个不具备法学专业知识素养的人能承担此等任务。因而，法官助理最重要的资格要件应该是具有法律专业知识。总体上，“法官助理的录用选拔应坚持较高的标准，具体标准与其工作地位和性质相适应，应低于法官的选拔标准但应高于书记员的录用标准”。 换言之，担任法官助理的资格要件应明显高于书记员，尤其是在法律专业知识背景上不能妥协，否则，在助理岗位上既没能力“助”又没本事“理”。不管是2004年试点意见还是2007年西部试点意见，在这点上都规定得非常明确。在各个改革试点法院绝大多数新招助理都是法学院毕业的，甚至还有一部分人通过了司法考试。法官助理同样要有丰富的法律专业知识，此乃法官助理试点的又一项基本经验。

合法性欠缺，难免影响到法官助理改革的权威性。对于我国司法体制而言，法官助理是个舶来品，不但在2000年房山法院任命我国法院系统第一批法官助理之时，法院组织法、法官法等法律法规未对法官助理作出任何规定，就是到本轮司法改革启动两年后的2016年，在相关法律法规上依然找不到法官助理四个字。而作为法官助理试点改革依据的一五纲要、试点意见和西部试点意见，在性质上跟责任制意见一样，“属于改革的指导性规范文件，不属于司法解释和规章制度”， 更不是法律，不能将其被视为法官助理合法化的法律渊源。

所以，法官助理试点改革完全是突破现行法律法规的良性违法改革。之所以说是良性违法，是因为从人类司法经验上看法官必须走职业化、精英化之路，而对于职业化和精英化的法官而言，法官助理是必需品而不是奢侈品。因而，法官助理试点改革是符合司法自身发展规律的有益尝试，改革的方向是正确的。但法官助理试点改革要逐步向全国各地法院全面推广下去，就不能不解决法官助理身份合法性问题。本轮司法改革开启之前，法官助理试点已然进行了十余年，可结果绝大多数法院并未设置法官助理岗位，合法性欠缺问题始终未能解决应该是其中的一项重要原因。

法官助理与法官、书记员之间的关系如何理顺，对法官助理制度运行影响甚巨。法官助理的问世使得传统的“法官+书记员”审判机制变为“法官+法官助理+书记员”模式。在这种新的审判机制中，上有法官下有书记员的法官助理被夹在中间，其角色较为关键。一旦法官助理与法官或书记员的关系理不顺，那必然影响到该审判机制的高效运行。而多年的法官助理试点改革成效不彰，基本原因之一，在于法官助理与法官、书记员三者之间的关系难以处理。他们之间的关系不容易处理涉及到多个层面，如他们三者之间的分工如何制度化、精细化，又如法官助理、书记员与法官到底按什么标准予以配置，是根据案件繁简还是依据审判庭需要抑或由他们双向选择，不同的配置模式其结果当然有差异。再好的审判机制也都是由人来运作，任何案件的裁判都是团队协作的结果。一旦法官助理与法官、书记员之间不能形成一种默契有序的合作关系，那必将对审判机制的运行造成极大的不利影响，此乃法官助理试点改革的基本教训之一。

与解决法官助理的晋升通道相比，法官助理的职业化模式更值得关注。法官助理试点改革十余年，结果却是绝大多数法院并未建立好法官助理制度，个中原因固然纷繁复杂，但试点改革初期的几批法官助理经过一段时间就取得法官资格，变为主审法官而不再是法官的助理，就像试点改革之前助理审判员获得一定资历后自然晋升为审判员一样。此种法官助理乃预备法官的法官助理试点方案，应该是内中一项值得认真对待的原因。事实证明，法官助理乃预备法官的改革方案，迟早会催生法官人数多于法官助理的倒金字塔局面。同时，它也必然导致法官助理人心思“升”（升为法官）、队伍不稳且补充困难——法院总体员额的增加总是有限度的，不可能一位法官助理升为法官后，法院就自动获得对外招收一个法官助理的名额。职业化法官助理模式则有可能避免此种“穿新鞋走老路”的结局。所谓职业化法官助理，是指法官助理乃是不以晋升法官为目标的独立的司法职业，它可以是为期一两年的短期职业，也可以是为期几年甚至一辈子的长期职业。法官助理职业化乃世界范围内法官助理的基本模式，我国法官助理试点改革完全反其道而行之委实值得深刻检讨。

当然，法官助理试点改革所取得的经验教训远不止以上几个方面，如在法官助理的薪资待遇等诸多层面亦积累了不少经验教训。对于在新一轮司法改革中如何建构法官助理制度，此等经验教训可谓一笔宝贵的参照借鉴之财富。此外尚需注意的是，无论早先的法官助理试点改革，还是旨在最终全面推行该制度的当下法官助理改革，都与法官员额制改革如影随形，可以说没有员额制改革就没有法官助理制度改革。准此，在探讨法官助理制度之建构时，应回顾并检讨员额制改革与法官助理制度之间的理论及现实问题。

法官助理制度从十余年前的摸索试点到新一轮司法改革的旨在全面推行，始终都不是作为一项独立的改革而存在，它实际上是法官员额制改革所催生的一项次改革。在探讨法官助理改革时，务必注意到它自身所携带的附属于员额制改革的依附性基因，对其独立性匮乏的次改革特性的任何忽略或轻视，都难以全面认识并深刻理解我国的法官助理制度。

法官助理改革从来都只是司法改革中的一个环节，具有鲜明的次改革特性，即由员额制改革引起和催生的一种服务于员额制改革的改革。如果没有作为主改革的员额制改革，那很难说有法官助理这种次改革的出现。

最早提出员额制改革构想的是1999年发布的一五纲要，且如上所述一五纲要所要构建的法官助理制度，主要是服务于法官的定编即法官员额制改革。值得指出的是，绝大多数学者都把一五纲要视为最早涉及法官员额制的规范性文件，实则不然。早在一五纲要发布前四年即1995年法官法公布实施时，最高法院就已经在该法中埋下了伏笔，有了缩减法官员额之念头。 1995年6月19日，最高法院任建新院长在全国法院实施法官法工作会议上指出，法官法“是我国第一部全面、系统规定法官制度的重要法律，是对法院干部人事制度的重大改革”。 而法官法中最能体现法院干部人事制度改革的莫过于第38条第3款：“法官有下列情形之一的，予以辞退：……（三）因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的。” 本款中“员额”二字实际上就已经为后来的员额制改革提供了合法依据。 是故，最早涉及员额制改革的规范性文件不是一五纲要，而是法官法。当然，法官法是规定法官制度的基本法律，而不是一部为法官员额制改革提供具体方案的规范性文件，是故，真正开启员额制改革之路的还是一五纲要。而作为员额制改革所催生出来的法官助理改革，其最早的权威性规范文件更非一五纲要莫属，这点在文章开篇就有论及。

继一五纲要之后的职业化意见（2002年）、二五纲要（2005年）、三五纲要（2009年）、《人民法院工作人员分类管理制度改革意见》（2013年，中组发[2013]12号）及正在实施的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（2015年，法发[2015]3号，以下简称四五纲要）均不同程度地涉及法官助理制度改革，有的对改革方案作了详细规划，有的则仅就改革目标予以扼要说明。像一五纲要一样，此等规范性文件同样是把法官助理改革作为员额制改革的次改革。就像法官助理是辅助法官一样，法官助理改革亦是作为员额制改革的辅助而存在的。没有减少法官员额编制的员额制改革，就没有为法官增加审判辅助人员的法官助理改革；没有旨在实现法官精英化的员额制改革，就没有旨在为精英法官提供辅助服务的法官助理改革；没有法官助理改革吸纳因员额制改革所分流的现有法官，就没有员额制改革顺利进行下去的可能。将法官助理改革置于整个司法改革语境下考察，分清改革的主次地位，认识到法官助理改革的次改革属性，参悟到员额制改革的进程与顺逆直接决定着法官助理改革的快慢和生死，才能正确透视法官助理改革，进而可以更好地为其全面推行建言献策。

既然员额制改革是主改革，法官助理改革是次改革，那后者的依附性就不言而喻。概言之，可从以下三个层面认知其依附性。

在改革内容上，法官助理改革依附于员额制改革。

如上所述，法官助理试点改革的基本教训之一是，无论如何都要理顺法官助理与法官、书记员之间的关系。而在他们三者中间，最关键的角色不是法官助理而恰恰是法官。如果法官的数量较为合理、法官的素质较高、法官的职责具体明确，那处理好他们三者之间的关系并不难，甚至无需刻意规范他们三者的关系，他们自然可以形成一个高效的审判团队。那法官的人数、素质及职责如何规范及保证呢？这些当然都是员额制改革的基本内容。

由此推论可得，法官助理的数量、素质及职责等基本内容，貌似是法官助理改革的重点，实则主要取决于作为主改革的员额制改革。一旦员额制改革确定的法官人数比较多，那法官助理的数量就应该适当控制，否则，法官助理配置过多，反而会带来人浮于事、效率低下等弊端。同理，一旦员额制改革中法官遴选走过场或法官遴选高度行政化、法官素质并未得到普遍提高，那法官助理的素质再高，同样达不到改革目的。毕竟，最终是法官而不是法官助理在左右着案件的裁判质量及司法效率。还有，法官助理的职责固然要明确清晰，但相比之下法官自身的职责权限范围更不得含糊其辞，否则，法官助理与法官之间因为职责问题而相互推诿之事难以避免。不宁唯是，法官助理服从法官的指挥乃是最基本的原则。如果法官自身素质欠佳或法定职责不清甚至两者兼备，那对法官助理职责范围规定得再完美亦是枉然。总之，法官助理人数、素质及职责等诸多实质改革内容，严重依赖于员额制改革对法官的人数、素质和职责的规范及要求，对于此等现实，我们不能不察。

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在改革程序上，法官助理改革依附于员额制改革。

作为附属于员额制改革的次改革，法官助理改革理应处处以员额制改革为先，改革的步伐万万不可快过或大于员额制改革。浏阳市人民法院、遵义市红花岗区人民法院、常州市中级人民法院等法院是2004年试点意见所公布的试点法院，但笔者在调研时发现，法官助理制度在这些法院事实上仅短暂试行了一阵，根本没有持续进行下去，其原因之一在于它们并未在试行的同时积极推行法官员额制改革。主改革未动，次改革先行，这种主次不分、程序颠倒的改革，其结果如何当然不难意料。

而北京房山法院等法院的法官助理改革相对比较成功，十余年来法官助理岗位始终生生不息，法官助理制度一直运行良好。其中一个重要原因在于，它们一开始就是围绕着主审法官选任制即员额制改革而进行的。正如房山法院法官助理改革设计师张仲侠在介绍其改革时所言，“‘三二一审判机制’是在审判长、独任审判员选任的基础上”建立起来的。 没有审判长、独任审判员选任即员额制改革打头阵，房山法院的法官助理改革，恐怕也会跟其他试点法院一样最后不了了之。因而，在改革的程序上，务必慎重，操之过急，超越员额制改革的步伐，往往适得其反。如果员额制改革未切实启动，那法官助理改革就只能静候等待，无视主次，盲目启动只能造司法改革政绩于一时，而看不到法官助理制度在法院开花结果的那一天。

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众所周知，我国法官数量过于庞大， 法官队伍如不能成功“减肥、瘦身”，那所谓法官的精英化就几同痴人说梦。大众化的法官不可能亦不配配置法官助理，法官助理从来就是法官精英化的产物。因而，不但员额制改革是法官助理改革的基础前提，而且员额制改革的结果同样左右着法官助理改革的最终命运。假如员额制改革半途而废，法官精英化的目标未能在法院变为现实，那法官助理改革无论如何都难以坚持下去，专业化的法官助理团队不可能成为法院的一个有机组成部分，职业化的法官助理文化更不可能在法院形成。所以，法官助理制度改革最终命运如何，不是作为次改革的它本身能够决定的，它得依附于作为主改革的员额制改革结果。如果后者能最终克服重重障碍取得成功，那前者距离成功肯定不远，甚至必定能实现其预期的改革目标；而一旦员额制改革像以往的诸多司法改革一样难以顺利推行下去，最后以不了而了之，那法官助理改革也只能跟着英雄气短、停滞不前，毕竟“皮之不存，毛将焉附？”法官助理改革既然注定难以独立前行，只能追随着员额制改革亦步亦趋，那法官助理改革最终的结果如何，当然得视员额制改革结果而定。

任何改革所要祛除的都不是某种孤立存在的事物或现象，所以一切改革都必须处理较为复杂的关系，甚至要应付异常繁杂的局面，法官助理改革如是，员额制改革更如是。法官助理改革诚然要依附于员额制改革，但员额制改革本身亦不能不依赖于法院体制乃至政治体制改革。如果没有这些更为根本的改革为其筑基础、作铺垫，那员额制改革要顺利达成预期目标委实是“蜀道之难，难于上青天”。从这个意义上说，具有次改革性和依附性的不只是法官助理改革，就连员额制改革本身亦如是。

法官助理试点改革的种种经验教训及其改革本身的依附性表明，我国的法官助理制度只能建基于各地法院的“院情”之上，它不但是中国性的，而且必须是地方性的。换言之，对美国法官助理制度采取拿来主义是行不通的，它必须经过一定的改良，才能适合于我们中国本土的政治法律文化，才不致于出现南橘北枳的法官助理异化现象。而东西南北中，家家法院都不同，中国化的法官助理制度，其最根本的特性就在于地方性。