【学术】刘练军：法官助理制度的法理分析

关于法官助理对正在进行的新一轮司法改革的价值及意义，最高人民法院在解读《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（法发[2015]13号，以下简称责任制意见）时曾如此评价：“审判辅助人员包括法官助理、书记员、执行员、司法警察和技术调查官等。这其中，法官助理的配置模式和职能定位最为重要，在法官员额制改革和审判权力运行机制改革中起着承上启下的关键作用。” 由此可知，拟议中的法官助理制度能否有效地持续运行，实乃直接关系到本轮司法改革的成败。而与此同时，最高法院又承认：“截至本轮司法体制改革启动前，全国绝大多数地方人民法院并未设置法官助理岗位。” 也就是说，本轮司法改革还面临着一个非常现实甚至异常艰巨的任务：让地方各级人民法院设置法官助理岗位并使人员切实到岗。一旦地方各级法院在法官助理制度建设上消极抵抗、拖泥带水，或者虽然配置了法官助理岗位但事实上水土不服、运行不畅，那本轮司法改革注定难以达成预设的改革目标。

追溯起来，法官助理在我国并非新鲜事物。早在1999年最高法院就在《人民法院五年改革纲要》（法发[1999]28号，以下简称一五纲要）中提出了配置法官助理岗位的构想，其第33条规定：“随着审判长选任工作的开展，结合人民法院组织法的修改，高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点，摸索经验。”此后，最高法院又相继发布了《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》（法[2004]208号，以下简称试点意见）和《关于在西部地区部分基层人民法院开展法官助理制度试点、缓解法官短缺问题的意见》（法[2007]335号，以下简称西部试点意见）。为什么历经两次试点之后，全国绝大多数法院还未建立起法官助理制度呢？而在试点成效不彰、全国绝大多数法院并未设置法官助理岗位的悲情之下，最高法院为什么依然坚持要在新一轮司法改革中全面设置法官助理，而不再局限于个别试点？中国到底需要什么样的法官助理制度？此等疑问如何化解，不但决定了法官助理制度能否真正在各地法院落地生根，而且攸关着此轮司法改革的成败。为回答并解释此等疑问，笔者试作此文，重点探讨与我国各地法院实际“院情”相适应的法官助理制度之建构。

我国司法改革的基本方法之一是“试点”， 为法官配置助理的突破性改革亦是从试点开始的。尽管在人类司法史上首位法官助理诞生于1882年、距今已有一百余年的历史， 但在我国法官助理的出现还是打破了法院人事结构的传统模式，属于重大创新型改革。如上所述，最早在官方文件中提及法官助理的是1999年10月发布的一五纲要。在关于该纲要的说明中，当时的最高法院副院长祝铭山还具体谈到了法官助理的职能和来源，他说：“要通过对法官的定编，将具有较高素质，真正符合条件的审判人员确定为法官，对于不符合条件的人员，只能做其他工作，如作为法官助理，协助法官进行工作。”此等说明揭示，创建法官助理制度主要是服务于法官的定编即法官员额制改革，法官助理主要从现有法院工作人员中产生，且更多的是从未被定编入额的法官中选任。后来的法官助理实践亦证明了这一点，而法官助理试点改革最终流于形式、并未深入贯彻执行下去亦与此关系甚巨，下文详述之。

一五纲要发布后，北京市房山区法院、上海市浦东新区法院、广州海事法院等地方法院就立即启动了法官助理试点改革。 比较吊诡的是，无论是2004年试点意见发布还是2007年西部试点意见出台，都未有效推动法官助理试点工作大规模进行，而较为轰轰烈烈开展法官助理试点工作的，恰恰是1999年一五纲要公布到2004年试点意见问世这段时间。在这段时间的中间段即2002年7月，最高法院发布了《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》（以下简称职业化意见），其第29条规定“试行法官助理制度。法官助理是从事法官审判业务的辅助人员。确定法官员额后，一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员可以担任法官助理。法官助理符合法官法规定条件的可以被选任为法官。此项工作要在积极开展试点并取得成功的基础上逐步推广”。毫无疑问，职业化意见对法官助理的性质、来源、晋升等事项进一步予以明确规定，应该是法官助理试点工作得以大尺度推进的重要原因。但2007年西部试点意见发布后的第二年春，致力于法官职业化改革的最高法院肖扬院长任期届满，而继任者王胜俊院长倾心于打造“调解优先”的“和谐司法”， 法官职业化建设由此进入“冷却期”， 受其影响从2008年开始法官助理试点工作明显放慢脚步并渐渐趋于停滞状态。直到2014年本轮司法改革开启法官员额制改革，法官助理改革又搭上员额制改革的快车道，重新大规模启动，并旨在全国各级法院全面实施法官助理制度，而不仅仅满足于在部分法院实行试点。

以上回顾表明，最值得关注的早期法官助理试点改革的应该是，1999年至2004年这段时间部分基层法院所推行的法官助理改革，其典型代表是北京房山法院所推行的“三二一审判机制”改革——“其核心是法官助理的设置”。 尽管在2004年试点意见及2007年西部试点意见发布后，有个别法院在执行这些试点意见推行法官助理改革，但改革的方式方法及其经验教训，都未超越1999-2004年这个法官助理试点高峰期。尤其值得指出的是，2004年试点意见和2007年西部试点意见中有关法官助理的各项规定，在很大程度上都不过是法官助理试点高峰期的经验总结。总括而言，以房山法院为代表的早期法官助理试点改革，其经验教训可概述如下。

2000年2月，房山法院在开创性地设置法官助理岗位时，就明确了法官助理的定位，“即负责法官的审判辅助性工作的辅助人员为法官助理，法官助理是审判辅助人员，没有审判权”。 可以说，此等定位非常精准，十余年来有关法官助理的此等定位素无争议。在考察部分法院法官助理改革实践后，佛山中院研究团队亦认为：“应明确规定法官助理不是法官，是与法官相对应协助法官完成审判任务、具有法律专业知识的法院工作人员。” 此等理论和实践中的法官助理定位得到了官方文件的认可。2004年试点意见指出：“法官助理是协助法官从事审判业务的辅助人员。”2007年西部试点意见则说得更明白：“法官助理作为法官的助手，帮助法官分担部分审判辅助职能，把法官从繁琐的程序性、事务性工作中解脱出来，集中精力和时间专心于案件的审理和判决。”在所有改革试点法院有关法官助理的审判辅助定位甚少遭到非议，此乃法官助理试点的重要经验之一。

“此前，像送传票、交换证据、接待当事人之类的事务性工作都是由法官亲自来做。现在，在黄陵县人民法院，负责这些工作的不再是法官而是法官助理。” “6年助理生涯，小孙为法官分担很多：准备资料、调取证据、参与调解、草拟裁判文书等。‘我们的工作大大缓解了案件激增、法官有限引发的困扰’。” 的确，作为法官助手的法官助理就是承担诸如此类的与案件审理相关的辅助事务。关于法官助理的职责，西部试点意见作了概括性规定：法官助理在审判法官指导下，主要履行审查诉讼材料、组织庭前证据交换、接待案件诉讼参与人、准备与案件审理相关的参考资料、协助法官进行调解、草拟法律文书等职责。而此前发布的试点意见则以列举的方式，更为详细地规定了法官助理的十二项职责。 可以说，有关法官助理的职责内容与范围，试点改革也积累了丰富的经验。

法官助理改革最早发轫于法院审判机制与人事制度改革，因而最初的法官助理都是“转化助理”。所谓转化助理是指“已取得了法官资格、但法官选任制度实行后尚未进入审判岗位的审判人员，以及有丰富经验的在编书记员或其他行政辅助人员”。 后来随着法官助理需求量的上升，仅仅靠法院内部人员的转化已然难以满足需要，于是，才有了向社会公开招聘法官助理，即新招助理。在试点改革中，绝大多数法院都把法官助理作为法官的一个重要来源，在经历一段时间的助理工作后法官助理基本上都能顺利晋升转化为法官，结果是新招助理人数明显上升，转化助理越来越少，而法官亦随之越来越多，法官重返大众化趋势明显。法官精英化目标因此受挫，并连累到法官助理制度的实施，毕竟，只有精英化的法官才需要也才值得配置助理。所以，关于法官助理来源的基本经验是，法官助理更多的应该是来自于法院内部的转化助理，至少在改革初期新招助理只能是补充，不应该是主流。

审查诉讼材料、归纳争执要点、草拟法律文书等常规法官助理事务，具有相当的法律专业性，很难想象一个不具备法学专业知识素养的人能承担此等任务。因而，法官助理最重要的资格要件应该是具有法律专业知识。总体上，“法官助理的录用选拔应坚持较高的标准，具体标准与其工作地位和性质相适应，应低于法官的选拔标准但应高于书记员的录用标准”。 换言之，担任法官助理的资格要件应明显高于书记员，尤其是在法律专业知识背景上不能妥协，否则，在助理岗位上既没能力“助”又没本事“理”。不管是2004年试点意见还是2007年西部试点意见，在这点上都规定得非常明确。在各个改革试点法院绝大多数新招助理都是法学院毕业的，甚至还有一部分人通过了司法考试。法官助理同样要有丰富的法律专业知识，此乃法官助理试点的又一项基本经验。

合法性欠缺，难免影响到法官助理改革的权威性。对于我国司法体制而言，法官助理是个舶来品，不但在2000年房山法院任命我国法院系统第一批法官助理之时，法院组织法、法官法等法律法规未对法官助理作出任何规定，就是到本轮司法改革启动两年后的2016年，在相关法律法规上依然找不到法官助理四个字。而作为法官助理试点改革依据的一五纲要、试点意见和西部试点意见，在性质上跟责任制意见一样，“属于改革的指导性规范文件，不属于司法解释和规章制度”， 更不是法律，不能将其被视为法官助理合法化的法律渊源。

所以，法官助理试点改革完全是突破现行法律法规的良性违法改革。之所以说是良性违法，是因为从人类司法经验上看法官必须走职业化、精英化之路，而对于职业化和精英化的法官而言，法官助理是必需品而不是奢侈品。因而，法官助理试点改革是符合司法自身发展规律的有益尝试，改革的方向是正确的。但法官助理试点改革要逐步向全国各地法院全面推广下去，就不能不解决法官助理身份合法性问题。本轮司法改革开启之前，法官助理试点已然进行了十余年，可结果绝大多数法院并未设置法官助理岗位，合法性欠缺问题始终未能解决应该是其中的一项重要原因。

法官助理与法官、书记员之间的关系如何理顺，对法官助理制度运行影响甚巨。法官助理的问世使得传统的“法官+书记员”审判机制变为“法官+法官助理+书记员”模式。在这种新的审判机制中，上有法官下有书记员的法官助理被夹在中间，其角色较为关键。一旦法官助理与法官或书记员的关系理不顺，那必然影响到该审判机制的高效运行。而多年的法官助理试点改革成效不彰，基本原因之一，在于法官助理与法官、书记员三者之间的关系难以处理。他们之间的关系不容易处理涉及到多个层面，如他们三者之间的分工如何制度化、精细化，又如法官助理、书记员与法官到底按什么标准予以配置，是根据案件繁简还是依据审判庭需要抑或由他们双向选择，不同的配置模式其结果当然有差异。再好的审判机制也都是由人来运作，任何案件的裁判都是团队协作的结果。一旦法官助理与法官、书记员之间不能形成一种默契有序的合作关系，那必将对审判机制的运行造成极大的不利影响，此乃法官助理试点改革的基本教训之一。

与解决法官助理的晋升通道相比，法官助理的职业化模式更值得关注。法官助理试点改革十余年，结果却是绝大多数法院并未建立好法官助理制度，个中原因固然纷繁复杂，但试点改革初期的几批法官助理经过一段时间就取得法官资格，变为主审法官而不再是法官的助理，就像试点改革之前助理审判员获得一定资历后自然晋升为审判员一样。此种法官助理乃预备法官的法官助理试点方案，应该是内中一项值得认真对待的原因。事实证明，法官助理乃预备法官的改革方案，迟早会催生法官人数多于法官助理的倒金字塔局面。同时，它也必然导致法官助理人心思“升”（升为法官）、队伍不稳且补充困难——法院总体员额的增加总是有限度的，不可能一位法官助理升为法官后，法院就自动获得对外招收一个法官助理的名额。职业化法官助理模式则有可能避免此种“穿新鞋走老路”的结局。所谓职业化法官助理，是指法官助理乃是不以晋升法官为目标的独立的司法职业，它可以是为期一两年的短期职业，也可以是为期几年甚至一辈子的长期职业。法官助理职业化乃世界范围内法官助理的基本模式，我国法官助理试点改革完全反其道而行之委实值得深刻检讨。

当然，法官助理试点改革所取得的经验教训远不止以上几个方面，如在法官助理的薪资待遇等诸多层面亦积累了不少经验教训。对于在新一轮司法改革中如何建构法官助理制度，此等经验教训可谓一笔宝贵的参照借鉴之财富。此外尚需注意的是，无论早先的法官助理试点改革，还是旨在最终全面推行该制度的当下法官助理改革，都与法官员额制改革如影随形，可以说没有员额制改革就没有法官助理制度改革。准此，在探讨法官助理制度之建构时，应回顾并检讨员额制改革与法官助理制度之间的理论及现实问题。

法官助理制度从十余年前的摸索试点到新一轮司法改革的旨在全面推行，始终都不是作为一项独立的改革而存在，它实际上是法官员额制改革所催生的一项次改革。在探讨法官助理改革时，务必注意到它自身所携带的附属于员额制改革的依附性基因，对其独立性匮乏的次改革特性的任何忽略或轻视，都难以全面认识并深刻理解我国的法官助理制度。

法官助理改革从来都只是司法改革中的一个环节，具有鲜明的次改革特性，即由员额制改革引起和催生的一种服务于员额制改革的改革。如果没有作为主改革的员额制改革，那很难说有法官助理这种次改革的出现。

最早提出员额制改革构想的是1999年发布的一五纲要，且如上所述一五纲要所要构建的法官助理制度，主要是服务于法官的定编即法官员额制改革。值得指出的是，绝大多数学者都把一五纲要视为最早涉及法官员额制的规范性文件，实则不然。早在一五纲要发布前四年即1995年法官法公布实施时，最高法院就已经在该法中埋下了伏笔，有了缩减法官员额之念头。 1995年6月19日，最高法院任建新院长在全国法院实施法官法工作会议上指出，法官法“是我国第一部全面、系统规定法官制度的重要法律，是对法院干部人事制度的重大改革”。 而法官法中最能体现法院干部人事制度改革的莫过于第38条第3款：“法官有下列情形之一的，予以辞退：……（三）因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的。” 本款中“员额”二字实际上就已经为后来的员额制改革提供了合法依据。 是故，最早涉及员额制改革的规范性文件不是一五纲要，而是法官法。当然，法官法是规定法官制度的基本法律，而不是一部为法官员额制改革提供具体方案的规范性文件，是故，真正开启员额制改革之路的还是一五纲要。而作为员额制改革所催生出来的法官助理改革，其最早的权威性规范文件更非一五纲要莫属，这点在文章开篇就有论及。

继一五纲要之后的职业化意见（2002年）、二五纲要（2005年）、三五纲要（2009年）、《人民法院工作人员分类管理制度改革意见》（2013年，中组发[2013]12号）及正在实施的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（2015年，法发[2015]3号，以下简称四五纲要）均不同程度地涉及法官助理制度改革，有的对改革方案作了详细规划，有的则仅就改革目标予以扼要说明。像一五纲要一样，此等规范性文件同样是把法官助理改革作为员额制改革的次改革。就像法官助理是辅助法官一样，法官助理改革亦是作为员额制改革的辅助而存在的。没有减少法官员额编制的员额制改革，就没有为法官增加审判辅助人员的法官助理改革；没有旨在实现法官精英化的员额制改革，就没有旨在为精英法官提供辅助服务的法官助理改革；没有法官助理改革吸纳因员额制改革所分流的现有法官，就没有员额制改革顺利进行下去的可能。将法官助理改革置于整个司法改革语境下考察，分清改革的主次地位，认识到法官助理改革的次改革属性，参悟到员额制改革的进程与顺逆直接决定着法官助理改革的快慢和生死，才能正确透视法官助理改革，进而可以更好地为其全面推行建言献策。

既然员额制改革是主改革，法官助理改革是次改革，那后者的依附性就不言而喻。概言之，可从以下三个层面认知其依附性。

在改革内容上，法官助理改革依附于员额制改革。

如上所述，法官助理试点改革的基本教训之一是，无论如何都要理顺法官助理与法官、书记员之间的关系。而在他们三者中间，最关键的角色不是法官助理而恰恰是法官。如果法官的数量较为合理、法官的素质较高、法官的职责具体明确，那处理好他们三者之间的关系并不难，甚至无需刻意规范他们三者的关系，他们自然可以形成一个高效的审判团队。那法官的人数、素质及职责如何规范及保证呢？这些当然都是员额制改革的基本内容。

由此推论可得，法官助理的数量、素质及职责等基本内容，貌似是法官助理改革的重点，实则主要取决于作为主改革的员额制改革。一旦员额制改革确定的法官人数比较多，那法官助理的数量就应该适当控制，否则，法官助理配置过多，反而会带来人浮于事、效率低下等弊端。同理，一旦员额制改革中法官遴选走过场或法官遴选高度行政化、法官素质并未得到普遍提高，那法官助理的素质再高，同样达不到改革目的。毕竟，最终是法官而不是法官助理在左右着案件的裁判质量及司法效率。还有，法官助理的职责固然要明确清晰，但相比之下法官自身的职责权限范围更不得含糊其辞，否则，法官助理与法官之间因为职责问题而相互推诿之事难以避免。不宁唯是，法官助理服从法官的指挥乃是最基本的原则。如果法官自身素质欠佳或法定职责不清甚至两者兼备，那对法官助理职责范围规定得再完美亦是枉然。总之，法官助理人数、素质及职责等诸多实质改革内容，严重依赖于员额制改革对法官的人数、素质和职责的规范及要求，对于此等现实，我们不能不察。

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在改革程序上，法官助理改革依附于员额制改革。

作为附属于员额制改革的次改革，法官助理改革理应处处以员额制改革为先，改革的步伐万万不可快过或大于员额制改革。浏阳市人民法院、遵义市红花岗区人民法院、常州市中级人民法院等法院是2004年试点意见所公布的试点法院，但笔者在调研时发现，法官助理制度在这些法院事实上仅短暂试行了一阵，根本没有持续进行下去，其原因之一在于它们并未在试行的同时积极推行法官员额制改革。主改革未动，次改革先行，这种主次不分、程序颠倒的改革，其结果如何当然不难意料。

而北京房山法院等法院的法官助理改革相对比较成功，十余年来法官助理岗位始终生生不息，法官助理制度一直运行良好。其中一个重要原因在于，它们一开始就是围绕着主审法官选任制即员额制改革而进行的。正如房山法院法官助理改革设计师张仲侠在介绍其改革时所言，“‘三二一审判机制’是在审判长、独任审判员选任的基础上”建立起来的。 没有审判长、独任审判员选任即员额制改革打头阵，房山法院的法官助理改革，恐怕也会跟其他试点法院一样最后不了了之。因而，在改革的程序上，务必慎重，操之过急，超越员额制改革的步伐，往往适得其反。如果员额制改革未切实启动，那法官助理改革就只能静候等待，无视主次，盲目启动只能造司法改革政绩于一时，而看不到法官助理制度在法院开花结果的那一天。

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众所周知，我国法官数量过于庞大， 法官队伍如不能成功“减肥、瘦身”，那所谓法官的精英化就几同痴人说梦。大众化的法官不可能亦不配配置法官助理，法官助理从来就是法官精英化的产物。因而，不但员额制改革是法官助理改革的基础前提，而且员额制改革的结果同样左右着法官助理改革的最终命运。假如员额制改革半途而废，法官精英化的目标未能在法院变为现实，那法官助理改革无论如何都难以坚持下去，专业化的法官助理团队不可能成为法院的一个有机组成部分，职业化的法官助理文化更不可能在法院形成。所以，法官助理制度改革最终命运如何，不是作为次改革的它本身能够决定的，它得依附于作为主改革的员额制改革结果。如果后者能最终克服重重障碍取得成功，那前者距离成功肯定不远，甚至必定能实现其预期的改革目标；而一旦员额制改革像以往的诸多司法改革一样难以顺利推行下去，最后以不了而了之，那法官助理改革也只能跟着英雄气短、停滞不前，毕竟“皮之不存，毛将焉附？”法官助理改革既然注定难以独立前行，只能追随着员额制改革亦步亦趋，那法官助理改革最终的结果如何，当然得视员额制改革结果而定。

任何改革所要祛除的都不是某种孤立存在的事物或现象，所以一切改革都必须处理较为复杂的关系，甚至要应付异常繁杂的局面，法官助理改革如是，员额制改革更如是。法官助理改革诚然要依附于员额制改革，但员额制改革本身亦不能不依赖于法院体制乃至政治体制改革。如果没有这些更为根本的改革为其筑基础、作铺垫，那员额制改革要顺利达成预期目标委实是“蜀道之难，难于上青天”。从这个意义上说，具有次改革性和依附性的不只是法官助理改革，就连员额制改革本身亦如是。

法官助理试点改革的种种经验教训及其改革本身的依附性表明，我国的法官助理制度只能建基于各地法院的“院情”之上，它不但是中国性的，而且必须是地方性的。换言之，对美国法官助理制度采取拿来主义是行不通的，它必须经过一定的改良，才能适合于我们中国本土的政治法律文化，才不致于出现南橘北枳的法官助理异化现象。而东西南北中，家家法院都不同，中国化的法官助理制度，其最根本的特性就在于地方性。

我国不但是世界上法官数量最多的国家，而且我国法官队伍素质亦有着明显的东西部差异，就像人口素质存在着显著的城乡差别一样。除法官素质有东西部之分以外，各地法院的财政状况亦大为不同，有的钱多福利好，有的捉衿见肘，每月工资都难按时到账。与此同时，四级法院之间的差异同样值得重视。无论工资福利还是职业发展前景，最基层的县法院与位居大中城市的中级法院、高级法院相比其差别一望而知，更遑论将之与坐落在一线城市——北京的最高法院比较。与此差别相对应的是，总体上四级法院之间法官整体素质高低悬殊，法院级别愈高则法官整体素质愈高，反之亦然。此等差异在短期内是不可能改变的，对于各地法院不同的“院情”，我们只能重视而不是罔顾。

在建构法官助理制度时，必须将此等差异视为一个重要的影响因子，纳入考量和决策范围，因而，不同的法院其具体的法官助理制度可能并不雷同而各有千秋。如对于那些内部人员冗余严重、法官数量明显过剩的法院，其法官助理来源就应该更多的靠转化助理，而那些法官数量严重不足、案多人少矛盾尖锐的法院，其法官助理则应该以新招助理为主。又如，法官助理的职责范围不必亦无法做到全国一律，在这方面各地法院完全可以有灵活机动空间。总之，没有两家完全相同的法院，没有两位完全相同的法官，亦没有两个一模一样的法官助理。在法官助理制度建构过程中，一个最基本的原则是承认各地法院之间的差异性，并在尊重这种差异的前提下，建立与本院实际状况相适应的法官助理制度，而不必强求全国法院法官助理制度的整齐划一。

这就要求各地法院在法官助理问题上享有一定的自主权。作为改革领导者的中共中央、全国人大和最高法院，只须就法官助理制度提出原则性的改革框架，尤其是解决好法官助理岗位的薪资待遇问题，其他诸如法官助理的来源、配置方式、职责权限等具体问题，各地法院应有一定的决策权和话语权，在不违反中央改革当局所提出的原则框架前提下，有权因地制宜地规划适合本法院的法官助理制度。正所谓改革就是放权，在法官助理问题上，最高法院应考虑切实赋予各地法院一定的改革自主权，由它们且只有它们自己才能建立起与本院实际状况相适应的法官助理制度。过去的法官助理试点改革业已证明，无视各地法院的“地方性”，缺乏地方性知识支撑的法官助理改革注定要毁于一旦。

各地法院都有自己的法官助理来源，不必要求法官助理来源的统一。

胡云滕大法官在接受采访时表示：“考虑到编制有限和案件不均，法官助理的来源要多元化，既要有编制内的，也要有聘用制的，既要有正式的，也要有实习或临时的。” 对于这种法官助理来源多元化的观点，笔者深以为然。需要补充的是，也不要为了多元而多元，主要还是得根据法院自身的编制饱和状况、法官人数多少、案件负担轻重、财政承受能力以及对外招聘法官助理难易程度等多种因素而定。对于那些法官都短缺的中西部地区的基层法院而言，其想对外聘任懂点法律专业知识的法官助理亦未必能招聘得到，多元化的法官助理来源对它们来说可能是无法触及的海市蜃楼。但在东部经济发达地区，则是另一番景象。它们案多人少矛盾相对突出，法官助理需求量比较大，法官助理来源多元化特色比较鲜明，如有公务员法官助理、有雇员法官助理、有合同工法官助理。而笔者调研时还发现，广东一些基层法院因最近几年法院人员（其中当然有法官助理）流失情况严重，但案件负担有增无减，因此它们还探索出一种以购买社会化服务的外包型法官助理。 毫无疑问，这种外包型法官助理不但适合于东部沿海发达地区，就是法官助理一员难求的中西部地区亦可以大胆尝试，甚至可以将之作为法官助理的主要来源。这种“不求所有，但求所用”的劳务派遣性法官助理优势多多，法院只用人、不管人，省时省力，经济实惠，很适合那些财政能力有限且辅助人员不足的中西部基层法院。

此外，实践中还出现一种以在读高年级法学研究生（主要是硕士研究生，少量为博士研究生）为主要群体的“外援型”法官助理。这种法官助理“不需要增加法院编制”，“对法科研究生而言，通过实践走向社会后能更快适应；就政法院校而言，是培养创新型人才的有效途径，也是落实教育体制改革的重要举措”。 对于所在地有大学法学院或法学研究机构的法院来说，这种外援型法官助理确实值得尝试。但我国绝大多数的大学法学院或法学研究机构都集中在大中城市，大多数县级基层法院都位于远离大中城市的县城或市镇，它们吸引不了法学研究生前来“外援”，因而此种法官助理来源难以复制。不过，外援型法官助理的实践表明，在法官助理的来源问题上各地法院完全可以八仙过海、各显神通，自主地探索和选择适合于本院实际情况的法官助理来源。总体上说，鼓励法官助理来源多元化，应该是法官助理制度建构的一项基本原则。

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法官助理的职责范围可适度因地制宜、因人而异。

关于法官助理的职责范围，呈现的似乎是五花八门、莫衷一是之凌乱状况，因此受到一些学者的诟病。 从2004年试点意见所列举的法官助理职责来看，其规定并不模糊而是比较清晰。法学界和实务界所说的混乱不清，主要是指在各地法院试点过程中，其法官助理具体所承担的职责范围有较为明显的出入，有些法院的法官助理干得多些，有些则干得少些，甚至同一家法院不同的法官助理其所负责的具体事务亦有差别。经广泛调研，笔者以为，法官助理在工作职责上有出入及差别完全正常且合理，它并非过去法官助理试点改革失败的原因。在新一轮的法官助理改革过程中，对于法官助理职责范围不应作严格的统一规定，应当允许因地制宜、因人而异的差异情形存在。

如上所述，在财政状况、地理位置、法官素质等方面，各地法院之间差异悬殊。由此也决定了各地法院所能招聘到的法官助理（当然也包括其转化助理），在素质与能力等方面必定高低不一、大小不等，而不可能全部处于同一个水准层次。比如对于“审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳、摘录证据”（试点意见所列举的法官助理职责之一），这种法律专业技术含量比较高的职责，很难想象中西部地区基层法院的法官助理个个都能胜任愉快。又如，在那些书记员数量明显不足的法院，要法官助理完全不承担法庭记录这种书记员分内之事，也几乎是不可能。再如，有些法官喜欢事事亲力亲为，一些辅助性的事务交给法官助理他都不放心，对此法官助理当然只能在服从中享受闲暇而不可能抢着干。因此，关于法官助理的职责范围，我们不必追求全国一律。即使这样规定了，事实上也不可能得到严格的遵循。在这个问题上，最明智的选择是允许适度的因地制宜、因人而异。

就是在法官素质普遍较高、法院之间根本不存在财政状态差异的美国联邦法院，其法官助理的实际职责也不是千人一面。比如，大多数的法官助理都要帮法官起草司法意见初稿，法官只做编辑、修改的工作。但著名的联邦上诉法官波斯纳则从来不要其助理帮忙起草司法意见，“在‘波斯纳模式’中，助理的工作包括了，很重要地，对法官的初稿提修改建议”。 同样，在美国联邦最高法院，法兰克福特大法官发现，有些大法官没有让助理承担足够的工作，但有些大法官的麻烦就在于让助理承担了太多的工作。 美国尚且如此，那从法院到法官均具有巨大差异的我国，就更没必要追求各地法院法官助理职责范围的统一了。

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在法官助理配置及管理方式上，法官应享有更多的自主权。

归根结蒂，法官助理是法官的助理，而不是审判庭或法院的助理。因为最终行使审判权的是法官而不是审判庭或法院，不是有什么样的法院或审判庭就有什么样的法官，而是有什么样的法官就有什么样的审判庭和法院。任何时候，忽视或怠慢法官在法院及审判庭中的主体地位，都是非理性的轻狂之举。具体到法官助理的配置及管理方式问题，同样得重视法官的立场与态度，甚至可以说，决定法官助理配置和管理模式的，应该是法官而不是审判庭或法院。然而，在过去的法官助理试点改革中，法官助理的配置与管理问题，往往由法院或审判庭作主，具体被法官助理辅助的法官则没有多少发言权。法官在法官助理的配置与管理模式上缺乏应有的自主权，其消极影响不言而喻。

首先，法官助理与法官之间是以法官为主导的合作关系。他们彼此能否实现有效合作，在很大程度上不是决定于法官助理的职责范围是否明确等纸面文件规定，而是他们在脾气、个性、习惯、价值观等内在品性方面是否合拍默契。一旦他们在这些脾性方面不协调、有矛盾，那他们的结合就变为“拉郎配”，不适应和低效率是必然的，严重者甚至会在法院里公开发生冲突。准此，在法官助理的配置问题上，应该坚持法官助理与法官之间的双向选择，尤其要尊重法官个人的意见。美国就是如此，其联邦法官的助理如何挑选“完全是大法官个人的事”，而大法官在挑选助理时，“性格上是否合得来”则是优先考虑的四个因素之一。

当然，在法官助理尚处于供小于求的卖方市场的当下，我国法官要像美国联邦法官那样挑选到自己中意的法官助理并不容易。而在那些平均每位法官难以配置一名助理的地方法院，法官助理只能配置给审判庭，双向选择更是不现实的。不过，只要法官助理改革能进行下去，一名法官配置一个助理的最低目标在各地法院迟早可以成为现实。所以，法官助理配置要双向选择，尤其要尊重法官的自主决定权，此乃必须坚持的改革方向。

其次，法官助理是否有能力胜任助理岗位、其工作态度是否积极进取，对此最有发言权的应该是法官，而不是其他人。既然最有资格评价法官助理的是法官，那对法官助理的管理权应该交给法官，由法官之外的任何其他人来对法官助理实施日常管理，明显违反逻辑常识。因为管理权力的权威性，主要取决于评价权力的权威性。由最权威的评价主体即法官之外的第三人来进行管理，这种管理注定是低效甚至无效的，甚至会催生管理权力的寻租及腐败。而把法官助理的管理权交给法官，不但是法官助理服务于法官的辅助工作性质使然，而且将法官助理的管理权由法院综合部门转移到法官，还能为综合部门减负，从而有利于裁减综合部门的职员人数。全国各地法院综合部门普遍人员冗余严重，他们过多地占用了法院总体人员编制，明显妨碍到法院审判辅助人员的增长，此乃看得见的事实。职是之故，将法官助理的管理权还给法官，可以减轻综合部门的压力，以利于综合部门冗余人员的改革分流，还可以增强对法官助理管理的有效性，并能强化法官的权威地位，委实是一举多得的明智选择。

4

不宜把法官助理作为法官来培养，接受法官助理岗位的强流动性现实，同时创造条件激励法官助理把助理岗位职业化。

法官助理成为法官最主要的后备力量，此乃各地法官助理试点改革的基本共性。2000年房山法院任命的第一批四名法官助理中，就有两位在两年不到的时间内晋升成为主审法官。 法官助理后备法官化，必然会导致法官大众化，法官精英化的改革目标因此而沦为泡影。无论法学素养还是职业经验，法官助理都算不上法律人中的佼佼者，他们中间很多人甚至连荣膺法官的最起码的资格条件都不具备。这种人经过短则一两年、长则三五年的法官助理后，就能成为法律人中的精英、具有担任法官的素质？大概没有多少人会相信吧？有谁能想象，护士工作几年之后就可以直接转为临床医生呢？这种人一个个登堂入室、坐堂问案，那法官队伍恐怕只能重返过去的大众化老路吧？不能不说，把法官助理作为预备法官，此乃我国法官助理试点改革的最大败笔。无论是最早实行法官助理制度的美国，还是1999年修订“法院组织法”开始引进法官助理制度的我国台湾地区，都没有把法官助理作为法官的直接来源。事实上，还没有哪个实施法官助理制度的国家，允许法官助理直接晋升为法官。我国理应立即废除这种标新立异的独创先河。在新一轮法官助理制度建设中，彻底杜绝直接从法官助理中选任法官的做法，在接受法官助理岗位强流动性的同时，创造条件激励法官助理把助理岗位职业化。

在美国和我国台湾，法官助理都是典型的年轻法律人的“青春饭”，助理岗位具有高度的流动性和过渡性。经过一两年的法官助理历练之后，离开法院进律师事务所或寻觅其他发展机会，乃是法官助理的一贯选择。尽管美国联邦大法官皮尔斯·巴特勒的一位助理曾经干了16年，而欧文·罗伯茨大法官甚至曾雇佣过一位终身助理， 但在美国这种终身职业化的法官助理只是例外。与美国不同的是，我国法律教育成本并不像美国那样昂贵，同时跟美国相比我国劳动力资源又异常丰富，再加上近年来大学法学教育呈现明显过剩状态，法学毕业生就业压力相当大， 所以，法官助理岗位尽管在薪资待遇方面低于法官，但仍然不排除有不少年轻法律人，愿意将之作为一个较长期限的稳定职业，即将法官助理岗位职业化。因此，我们一方面要接受法官助理岗位强流动性和过渡性的职业特点，同时要尽可能地创造条件激励一些人把法官助理职业化。如对于那些工作达到一定年限的法官助理，可以升为高级法官助理，相应提高其工资待遇，达到接近甚至略高于当地公务员水准。当然，对于那些由内部转化而来的法官助理，其工资待遇要严格执行“老人老办法”原则， 以公正地善待他们，避免其成为法官助理改革的阻碍力量。

综上所述，法官助理制度的构建必须考虑各地法院自身的条件与状况，承认每个法院都是它的地方性。我们所能建立的必将是一种地方性的法官助理制度。在法官助理的来源、职责、管理、出路等诸多方面，我们都不必追求全国统一，应该赋予各地法院一定的自主权，允许各级法院有它们自己的独创性。唯有如此，法官助理制度才能在各地法院切实建立起来，并可根植于各地法院的地方性土壤，从而能够在地方上真正运行起来。

与如何制定“新人新政策”相比， 如何执行“老人老办法”对法官助理制度改革影响更大更深。

如上所述，法官助理改革是法官员额制改革的次改革。尽管各地法院情况有所不同，但在员额制改革中都有一部分法官要降职为法官助理，问题只在于究竟有多少法官面临着转岗降职。通过什么样的政策措施来吸引年轻的法律人应聘法官助理，固然对法官助理改革影响不小，但对改革进程影响更大的恐怕还是“老人”而不是“新人”。被迫转至助理岗位的“老人”，乃是法官助理改革最大的权益受损方。他们不但由此被剥夺了审判权，而且其作为一名法官原本可期待的工资待遇等物质利益，及社会名誉声望等职业成就感，亦随之灰飞烟灭。不宁唯是，他们还得在助理的岗位上对法官言听计从，而这位法官正是多年与之平起平坐的同事，这种平等地位的丧失对其身心及尊严的打击之大可想而知。要求这批“老人”在法官助理岗位上心平气和、尽心尽责地工作，一时之间实乃强人所难。不特此也，这批“老人”乃法院的资深职员，他们在法官助理岗位上的工作态度，对新招助理无疑会有较大的影响和示范效应。换言之，转化助理如果持久地带着怨恨情绪来工作，那要与之低头不见抬头见的新招助理任劳任怨就几乎不可能。此外，法官助理的工作态度对法官也有一定的传染作用。毕竟，他们之间是工作伙伴关系。如果法官助理情绪不高、效率低下，那必将拖法官的后腿，如此一来，设置法官助理以提高裁判质量和司法效率的初始目标就得泡汤。

是故，法官助理改革要实现其初始目标，转化助理对改革的认知与接受度颇为关键。而转化助理的态度最主要决定于如何执行“老人老办法”，尤其是能否最大限度地维护他们的既得利益和合理的可期待利益。历来能够贯彻到底、取得成功的改革，都是尽最大可能地遵循帕累托改进（Pareto Improvement）原则， 即在没有使任何人情况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。法官助理改革如果长期违反帕累托改进原则，使得从法官岗位降至法官助理岗位的“老人”，其境况日渐变坏的趋势不能得到及时扭转，那势必刺激着他们群起反抗乃至破坏改革，结果极有可能导致改革虎头蛇尾或有头无尾。所以，在整个法官助理改革过程中，每个环节都务必谨慎对待“老人”，不致于使“老人”在改革中身陷“黑暗”，改革之路才能看到光明。

包括法官助理在内的审判辅助人员的出现，是法院内部分工的产物。“对司法事务进行合理分工，是法院内部机构及人员设置的一个重要前提。包括法官定员、法官助理配置等在内的我国多项司法改革措施，均涉及审判事务的分工及法官辅助人员配置科学化的问题。” 司法事务的分工越细，则审判辅助人员的类型越多，其岗位职责越专业化。但严格来说，我国法院内部的分工尚处于初级阶段，与法官助理高效率运转所需的专业化分工状态距离尚远。

一方面，法院内部组织结构的科层化根深蒂固，包括审判事务在内的层层审批机制严重阻碍了司法效率的提升； 另一方面，审判业务与司法行政彼此交织融合、人员机构混同化的“合一制”构造， 决定了法院内部分工精细化面临着巨大的体制障碍。毫无疑问，审判与行政长期杂糅在一起的法院内部混合模式，是我国法院审判核心事务与审判辅助事务难作细致区分的大环境。而审判混合模式要向审判分离模式，即审判核心事务与其辅助事务彼此严格分离转变，首先要求法院内部混合模式向现代司法分工模式转化。一旦法官必须同时扮演审判法官和司法行政人员两重角色，游走于案件裁判与行政管理之间，那为其提供审判辅助服务的法官助理，其角色定位和职务职责必定会受到法官双重角色的干扰，进而对其审判辅助的效能产生负面影响。事实上，我国法官在司法过程中扮演着多重角色，常常陷入“角色超载、角色冲突、角色紧张”的三重困惑之中，严重者甚至出现“角色崩溃”。 如果不通过进一步强化法院内部的分工，以纯粹化法官的角色，那为之配置法官助理亦未必能提高司法效率，解决案多人少矛盾。

案件裁判与司法行政管理事务严格分离开来，法官基本不参与行政管理，而成为专注于案件审理的职业法官；与此同时，简单案件与复杂案件相分离，审判核心事务与审判辅助事务相分离，在此基础上对审判辅助事务再进一步分工，由法官助理、书记员、司法警察、司法技术人员等不同类型的审判辅助人员来各负其责。唯有在这种高度专业化分工的条件下，法官助理才能充分发挥其辅佐法官裁判案件的辅助职能，司法效率才能快速提高，改革的目的才能逐步实现。法官助理制度的发展史表明，没有法院内部高度精致的专业化分工，就不可能有法官助理有效辅助法官裁判案件的现代司法风景。我国法院分工的进化发展状态，对法官助理制度影响之大毋庸置疑。

法官的薪资待遇能否以员额制改革为契机获得实质提升，同样影响到法官助理制度的成长。

很难想象法官助理的薪资待遇等同于法官，更遑论高于法官。而一旦法官的薪资待遇并未在现有基础上获得较大幅度的提升，那法官助理的薪资待遇一定明显偏低，从而使之沦为一种毫无吸引力的职业。在美国，联邦法院法官助理的薪资报酬大大低于实习律师，但“不论做哪一级法官的助理，助理工作提供了了解最能够说服法官的辩论方式”，“对法学院的学生来说，申请到做法官助理的机会是证明自己的一种最佳方式”。 因而，在美国法官助理岗位的竞争激烈到千里挑一的程度，非顶尖法学院的优秀学生几无胜算。但正如在我国律师的法庭辩论方式并非诉讼胜败之关键一样，申请到法官助理岗位也绝非法学院学生证明自己的最好方式，在当下它甚至根本算不上是证明自己的一种方式。但法学院毕业生考上公务员却算得上是证明自己的方式之一。因而，法官助理岗位对法学院毕业生要有一定的吸引力，其薪资待遇就应该达到接近于当地公务员的水准。而法官助理要获得比肩公务员的薪资待遇，其前提条件是法官的薪资待遇要明显高于当地公务员，否则，法官助理拿着接近于公务员的工资就不大可能。但堪称不幸的是，无论社会地位还是工资报酬，法官不但没有明显高于当地公务员，甚至还显然低于后者。

2014年10月，十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中提出“加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度，完善职业保障体系，建立法官、检察官、人民警察专业职务序列及工资制度”。以此文件精神为指导，四五纲要第53条提出“完善法官工资制度。落实法官法规定，研究建立与法官单独职务序列配套的工资制度”。在新一轮的员额制改革中，此等有关法官工资待遇的改革承诺能否如期兑现，不但直接影响到法官员额制改革，对法官助理改革亦将产生无法估量的涟漪效应。只有法官工资有了较大幅度的增长，法官助理的工资待遇才有可能跟着水涨船高，法官助理岗位才能对法学院毕业生构成一定的吸引力，甚至有可能引诱和激励部分法官助理考虑把助理岗位作为其终身职业。工资报酬对职业选择的决定性作用具有普遍性。法院能否招聘到法官助理，所上岗的法官助理素质之高低，薪资待遇是一个异常重要的决定性因素。法官助理制度改革最终的成效如何，与法官助理的薪资待遇关系甚巨，改革者不能不慎思之。

新一轮的法官助理制度改革，会不会重蹈十余年前法官助理试点改革之覆辙，我们只能拭目以待。但有一点是可以肯定的，如果上述影响法官助理制度建构的三项关键因素，难以在改革过程中得到有效化解，那改革的前景必定不容乐观。“审判员+书记员”的审判组织结构已然实施了几十年，如今要被法官助理制度一朝打破，这种大破大立的改革，必将对法院内部各个层面带来一定程度的冲击。所有被冲击的对象也必然要作出某种程度的反应，而这种反应又必然反作用于法官助理改革。如何处理它们之间这种“冲击—反应—反作用”的关系，无疑考验着改革者的政治智慧和操作技艺。

如所周知，包括创设法官助理岗位在内的员额制改革，涉及到法院内外多层主体的多方面权益。面对历经几十年积淀而成的法官大众化现实，目标锁定法官精英化的员额制改革，堪称是法院内部的一种革命性变革。“我们把改革当作一种革命”， 中国改革开放总设计师邓小平的这个提法，诚然值得当下我国司法改革者深思并践行。唯有如此，才能为法官助理制度的建构提供良好的法院内外环境，法官助理改革才不致于败在外部因素的干扰上。

总括上述研究，可以得出以下几点结论：

（1）各地法院在财政状况、法官素质、案件负担等方面差异显著，由此决定了拟议中的法官助理制度必将不可能全国一律，而有一定的地方性。法官助理改革应赋予各地法院一定的自主权，由它们各自建立以本院“院情”相适应的法官助理制度。

（2）法官助理是法官的助理，而不是审判庭或法院的助理。在法官助理配置及管理方式上，法官应享有更多的自主权。法官助理的职责范围可以因地制宜、因人而异。

（3）绝不应将晋升法官作为法官助理的职业前景。关于法官助理的出路，职业化是值得考虑的选项。各地法院应创造条件激励法官助理走职业化之路。

（4）法官助理改革能否取得成功，很大程度上决定于它能否成为一个对法学院毕业生有吸引力的职业。而这又主要取决于法官助理的薪资待遇。在这方面，如果法官助理岗位明显低于当地公务员，那改革前景必定凶多吉少。

（5）法官助理改革实际上是法官员额制改革的次改革。员额制改革进程的快慢、改革目标的达成状况对法官助理改革影响甚巨。从这个意义上说，决定法官助理改革结果的，其实不是该项改革本身，而是员额制改革。

从2000年房山法院开始试行法官助理至今，历经十余年，而法官助理制度依然在改革的路上。改革的脚步不曾停歇，这终究不是喜剧，甚至可以说完全是一出悲剧。对此，不能不认真予以反思。

首先，司法改革切不可为改革而改革，务必等待条件具备、时机成熟时再启动改革。过去的法官助理改革在绝大多数试点法院最终都无疾而终，其重要原因在于条件尚不具备、时机尚未成熟。在法官员额制改革未认真实施的司法环境下，贸然开展法官助理制度改革，其结果自然是狼狈无成。毕竟，没有法官的职业化和精英化，法官助理注定是难觅用武之地的多余角色。

其次，改革者最需要的是脚踏实地的现实主义思路，而非高远豪迈的理想主义情怀。相信每一个改革者都不缺情怀，但其改革的目标与方法不应被情怀所左右，在这个问题上要坚持现实主义而不是理想主义。回顾司法改革的历程，主导改革的往往是不无激进的理想主义，立足本土的现实主义始终未能成为主流的改革意识形态。结果，昨天的改革举措很快就成为今天的改革对象，导致司法改革一直在路上，何时才是改革的尽头，无人知道，改革的最终结果如何，更是不可预料。“在科学的法官管理制度下，造就一支高素质的法官队伍；建立保障人民法院充分履行审判职能的经费管理体制”、“以加强审判工作为中心，改革法院内设机构，使审判人员和司法行政人员的力量得到合理配备”，此乃1999年一五纲要提出的改革目标。在法院科层化、法官大众化的“骨感”现实面前，此等五年改革目标显得过于“理想”和“丰满”。如果此等改革目标如期实现了，那就基本不需要后续的“二五”、“三五”改革，而如今的员额制和法官助理改革亦无从改起。事实证明，这种过于理想和丰满的改革设计，在骨感的现实面前往往是一筹莫展，结果只能是雷声大雨点小。任何司法改革都必须立足于现实的法院状况，否则，改革必然由于根基不稳而效果不彰。

复次，打破既有的法院内部均衡容易，建立新的均衡则难。司法改革应致力于在法院内部建立新的更符合司法审判规律的均衡。“司法改革的进程将在很大程度上取决于法院内部的各类人员是否在自己获得的资源、拥有的权能与承担的责任之间大致达成某种新的均衡，且这种均衡必须能够保证法院审判业务的正常运转。” 在资源、权能和职责方面，如果法官助理与法官、书记员之间，以及法院司法行政人员与审判业务人员之间，不能较快地建立起相对稳定的均衡状态，那审判辅助功效明显的法官助理制度终将难以建立。

最后，警惕“新瓶装旧酒”。不能不承认，近二十余年来，我国司法一直处于改革之中的一个重要原因，是大多数的改革所改的都只是面子，那些违反审判规律的里子并未真正被革掉。于是，“纷繁的改革式样之后，法院内部秩序的深层结构始终保持不变。这一结构表现为法官被划分为细密的，与权力、福利、待遇相关的格、职、级，并通过竞争上岗方式将其激活，从而建立起法院内部自上而下的控制体系”。 而以等级结构为特征的法院组织构造才是我国法院的神， 其他制度都只不过是法院的形。过去所有的改革，所改的绝大多数是法院的形，其神的绝对权威地位在改革中并未受到动摇，更遑论被彻底废止。

如果新一轮的员额制改革照样不触动法院内部的等级结构和行政化控制体制，那员额制改革之后的法官依然是法院“旧制度”下的法官，而法官助理亦当然只能是法院“旧制度”下的法官助理。到那时人们就会发现，大刀阔斧的员额制改革之后，旧制度的幽灵依然在游荡。而等待法官助理的，必将是革新乃至摧毁它的再一次改革。如此一来，司法就身陷永无宁日的改革之中。而在一波又一波的改革浪潮中，失去的将是司法的权威与尊严，收获的却是法院的动荡与人心惶惶。

责任编辑：红石