邵天朗：电子游戏规则著作权法保护路径之否定

文/ 邵天朗  华东政法大学知识产权学院博士研究生

来源：《知识产权》2024年9期

近年来，电子游戏侵权纠纷案件引发了系列争议。出于保护商业投资、强化竞争优势的目的，游戏制作者试图基于反不正当竞争法或著作权法寻求对电子游戏整体概括式的保护。与反不正当竞争法相比，著作权法的侵权判定规则更为简明。一旦认定电子游戏构成作品，游戏制作者无须额外证明竞争利益受到损害、被告行为具有不正当性等其他要件。因此，在先游戏制作者倾向于通过著作权法保护电子游戏，法院亦可通过著作权法保护以减轻说理负担。

电子游戏著作权纠纷的焦点呈现“由表及里”的趋势。早期案件中，在先游戏制作者一般以美术素材、连续动态画面等作为权利基础，主张在后游戏制作者使用类似内容的行为侵犯其美术作品、视听作品的著作权。随着游戏产业的发展，在后游戏制作者不再直接使用在先游戏美术素材，而是套用电子游戏规则制作“换皮游戏”。在这一阶段，在先游戏制作者原有的诉讼策略已不敷使用，故其转而主张直接对电子游戏规则本身予以著作权法保护。

目前司法实践中，关于电子游戏规则的著作权法保护思路包括两类：一是“情节类比”保护路径，即将电子游戏规则类比为视听作品中的故事情节。在“蓝月传奇”案中，法院认为“角色扮演类电子游戏均有一定的情节”。在“太极熊猫”案中，法院认为“ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性”“详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节”。二是“新作品类型”保护路径，即依据作品类型兜底条款创设其他作品类型。在“率土之滨”案中，法院认为“电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中……游戏规则对于游戏画面的形成起着至关重要的作用，因此不宜将《率土》游戏整体认定为视听作品，而应当从八种法定作品类型中独立出来，作为一种新的作品类型去认识，被认定为符合作品特征的其他智力成果”。

然而，将电子游戏规则纳入著作权法保护的做法，有直接抵触思想/表达二分法原则之嫌。《与贸易有关的知识产权协定》《世界知识产权组织版权条约》《计算机软件保护条例》均存在类似的明确规定：版权保护延及表达，不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。游戏规则作为“过程、操作方法”应被排除在著作权法保护范围之外，本不应该存在疑问。除此以外，游戏规则在电子游戏出现前已长期存在。以当前的独创性标准为参考，在创作空间上，似乎亦不存在非电子游戏规则无法有独创性、电子游戏规则可能有独创性的根本差异。法院仅基于部分在先游戏制作者的诉讼主张，贸然将电子游戏规则纳入著作权法保护范围，有失严谨。

将电子游戏规则纳入著作权法保护范围不具有合理性，本文尝试通过两部分进行论述：一是归纳司法裁判与学术讨论中关于电子游戏规则著作权法保护的共性误区，指出电子游戏规则受著作权法保护欠缺理论依据；二是分析如果贯彻电子游戏规则的著作权法保护，法院将在具体规则的适用上面临何种问题。

著作权法只保护表达而不保护思想。在承认思想/表达二分法的前提下，司法实践为电子游戏规则提供著作权法保护的首要步骤是将其排除出思想范畴，认定其属于可受著作权法保护的独创性表达。法院主要采取以下两种方式达成这一目标：一是以电子游戏中其他对象的表达定性，替代游戏规则的思想/表达判定；二是以电子游戏整体的作品定性，替代游戏规则的思想/表达判定。

（一）电子游戏不同元素的作品认定与侵权认定不应混同

将电子游戏规则认定为表达而非思想的方式之一，是将电子游戏包含的不同元素的作品认定与侵权认定结论混同。具言之，在作品认定阶段，法院认为电子游戏包含的连续动态画面等构成表达，同时具体表现了涉案游戏规则，故游戏规则可以构成受著作权法保护的表达而非思想；在侵权认定阶段，法院则忽视动态画面本身的相似性比较，专注于电子游戏规则的相似性比较。以上裁判思路至少存在以下两个问题。

1. 混淆了“可表现”与“表达”

问题之一，是对“可表现”与“表达”的混淆，即以“连续动态画面是表达”结合“连续动态画面表现游戏规则”得出“游戏规则是表达”结论，而这一逻辑难以成立。某一对象整体构成作品，不代表该对象表现的任何内容均属于独创性表达。在著作权侵权案件中，法院首先要判断原告主张保护的对象是否构成作品。然而，被告往往不是精确、完整地复制原告作品，而是仅使用原告作品的部分内容，故对被告使用的内容是否属于独创性表达的判断无法省略。被告使用的内容与原告作品感觉相似，甚至可被识别内容来源，不代表被告使用的内容属于独创性表达。著作权法中的实质性相似与商标法中的混淆可能性并非同一标准。在片段侵权、非字面侵权的情形中，被告使用的内容是否构成独创性表达这一问题，主要在实质性相似的认定中解决。法院在判断实质性相似时，应将相似内容中不属于独创性表达的内容过滤掉，避免作品保护范围的不当扩张。

不同类型内容的独创性标准并不相同，司法实践与理论研究对这一现象存在共识。司法实践与理论研究一般以“作品类型”这一成文法概念作为区分用语。假设存在某一以书法形式表现的作品标题，如果法院将其视为文字作品的文字组合，则作品标题无法满足独创性要求；如果法院将其视为美术作品的艺术造型，则其可能满足独创性要求。即使法院没有释明涉诉对象属于何类内容，其在事实上仍要对独创性标准作出观念上的选择。

但是，判断独创性的前提，是特定内容属于表达而非思想。作品中的内容，即使可以通过一定手段具体表现，或是描述足够具体确定，也不一定构成表达。有学者提出的反面示例极为典型：即使将受专利法保护的技术方案通过视听作品具体表现，该技术方案也不可能成为新独创性表达类型而受著作权法保护。技术方案获得专利法保护的前提是具有创造性且充分公开，故技术方案必然具有“独创性”，亦足够具体确定，但其仍然不可能脱离思想范畴，无法基于前述视听作品包含的独创性表达而获得著作权法保护。

关于比较部分涉及哪些内容、是否属于表达、是否满足独创性要求、是否构成实质性相似等问题，法院仅能以被告的行为为基准作出裁判。以简短作品标题为例：假设原告创作以特定名称为标题的视听作品，被告仅使用该特定名称创作同名文字作品，没有使用原告视听作品中的其他任何内容，则即使视听作品极为知名、文字作品同期创作，受众可以轻易将两者关联，甚至文字作品作者公开承认作品名称来源于原告视听作品，法院也不应判定被告行为构成著作权侵权，因为被告使用的简短作品名称本身并非独创性表达。

结合以上论述，可细化“视听作品画面的保护不延及非画面内容”这一论述的含义：视听作品整体可受著作权法保护，不代表可通过视听作品感知的任意内容均受著作权法保护。对电子游戏规则而言，电子游戏连续动态画面可作为视听作品受著作权法保护，不代表可通过连续动态画面感知的任何内容均可受著作权法保护；连续动态画面是否属于独创性表达的结论，不应延伸至公众通过连续动态画面感知的电子游戏规则。

在“太极熊猫”案中，法院对“表达”与“可表现”的概念混用极为典型。一审法院认为，“以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达”。稍作简化，可发现一审法院实际上通过循环重复的方式，将“可表现”的“详细游戏规则”定义为“游戏玩法规则”的“特定呈现方式”，并进一步将其直接定义为“表达”。

由于混淆了“表达”与“可表现”，“太极熊猫”案一审法院对思想/表达二分法的适用明显不当。当被告主张部分布局设计属于通用布局设计，不应受保护时，法院认为，“前述布局设计确实为……常用布局设计，但……蜗牛公司主张保护的并非该常用布局设计本身，而系包含基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法为一体的具体表达”“该部分内容属于有限表达和公有领域的表达……但功能区中玩法按钮和图示所对应的具体玩法……存在设计空间，不属于有限表达”。换言之，法院承认原告部分玩法规则的外在表现形式即布局设计属于通用设计，不应受著作权法保护，但当该通用布局设计结合其表现的玩法规则之后，整体构成可受著作权法保护的独创性表达。然而依据著作权法基本原理，如果在抽象概括法的金字塔结构中处于最底层的、游戏规则的外在表现形式都已经被认定属于通用表达，那么从中抽象概括出的、在金字塔结构中处于相对上层的游戏规则更不应当受到保护。在该案中，法院显然应根据思想与表达的混同，排除对通用布局设计以及其所表现的游戏规则的著作权法保护。

导致这一不当说理的直接原因，是部分游戏规则甚至根本没有通过游戏画面表现。在该案中，法院实际上是在预设“游戏规则应受著作权法保护”的结论之后，尝试寻找“游戏规则构成表达”的依据，随后以“电子游戏包含游戏规则”这一模糊的概念，得出“布局设计表现游戏规则”这一结论，进而以游戏规则“可表现”认定游戏规则构成“表达”。然而，以上说理甚至欠缺事实基础。以棋牌游戏为例，难道依靠扑克牌面、棋子、棋盘，公众可以感知不同的棋牌规则？多数情况下，直接表现游戏规则的内容是游戏规则文字描述（文字作品）、游戏程序（计算机软件）与文档（非作品）。如果法院试图保护电子游戏规则，其以文字作品、计算机软件为基础更符合现实。

2. 混淆了游戏规则的相似性比较与其他传统表达的相似性比较

问题之二，是将游戏规则的相似性比较与其他传统表达的相似性比较相混淆，即以“游戏规则相似”的结论得出“连续动态画面相似”或“故事情节近似”等其他不相关结论，进而得出实质性相似结论。这可能产生两方面影响：一是以非表达的相似性比较，替代独创性表达的相似性比较，导致作品保护范围扩张至非表达部分，该影响在上文已有体现；二是在认为部分游戏规则独创性来源与传统表达类似的前提下，以“游戏规则”为名进行实质性相似比较，实质上产生了变相降低保护门槛的效果。

在个案中，如果法院认为部分“游戏规则”与故事情节类似，并通过连续动态画面获得表现，那么法院应直接以传统类型表达为比对基础，不必也不应将同类对象冠以“游戏规则”之名进行比对，因为上述宽泛的“具体游戏规则”的独创性仍体现为对画面结构、故事情节的安排，其保护门槛应与传统类型作品相同。如果依据现有标准无法认定被告构成侵权，那么法院在个案中以“游戏规则”为名为其提供保护的做法，实质上是为同类对象创设了不同的保护标准，将本应归入思想范畴的内容视为表达，同时不恰当地将大量与之关联甚至可能根本没有获得表现的“游戏规则”一并保护。

变相降低保护门槛的现象在“情节类比”类案件中已有体现。在“太极熊猫”案中，二审法院认为，“虽然《花千骨》游戏在IP形象、音乐、故事情节等方面与《太极熊猫》游戏不同，但是这并不能改变其在某些特定核心玩法上对《太极熊猫》游戏进行抄袭的侵权认定”。简言之，虽然“太极熊猫”案的两审法院均以角色扮演类游戏的游戏规则与故事情节类似、具有叙事性为由，认为游戏规则可以获得著作权法保护，但是针对性质类似的叙事性“玩法”与“故事情节”，法院创设了不同的保护门槛：即使“玩法”比“故事情节”更为抽象，相同游戏规则可以表现不同故事情节，前者依然可以得到保护。这一裁判逻辑实际上将叙事性内容的著作权法保护扩张至传统故事情节中本不应保护的思想层面，只因此处的思想被冠以“游戏规则”之名，而获得了法院的特殊对待。

（二）作品整体保护论并非游戏规则著作权法保护的依据

将电子游戏规则认定为表达而非思想的方式之二是作品整体保护论。该观点认为，作品表达具有整体性，游戏规则作为作品整体表达的实质部分，应受著作权法保护。该观点大致通过以下步骤论证游戏规则可受著作权法保护：第一，电子游戏连续动态画面（或电子游戏）构成可受著作权法保护的视听作品（或其他作品）；第二，电子游戏规则是视听作品（或其他作品）的实质部分；第三，电子游戏规则作为视听作品（或其他作品）的实质部分可受著作权法保护。对于何为“实质部分”，部分观点进一步主张应以被告使用的作品部分相比于原告作品整体的质量与数量为依据，即“质”“量”标准。“质”“量”标准不具有合理性，“整体保护”模糊了争议焦点。该观点以作品整体属于表达的结论，替代了对电子游戏规则本身是否属于表达的分析，并未提供电子游戏规则著作权法保护的依据。

1. 被告使用的内容相比于原作整体的“质”“量”标准没有终局判断价值

前文已经指出，实质性相似判断中的“过滤”步骤不可或缺。因此，假设整体保护论对“实质部分”的判断包含对被告使用的内容是否构成独创性表达的判断，简单分类讨论如下：如果被告使用的内容不构成独创性表达，则其显然不满足“质”“量”标准，两者不构成实质性相似，进而不构成侵权。如果被告使用的内容构成独创性表达，当被告使用的内容符合“质”“量”标准时，两者构成实质性相似，进而构成著作权侵权；当被告使用的内容不符合“质”“量”标准时，两者不构成实质性相似，进而不构成著作权侵权。但整体保护论同时认为，当被告使用的内容“本身符合作品的构成要件，因此著作权可以单独行使”时，被告依然可能构成著作权侵权。

那么“质”“量”标准意义何在？若被告使用的内容不构成独创性表达，则必然不满足“质”“量”要求，不构成实质性相似，进而不构成著作权侵权；若被告使用的内容构成独创性表达，则无论其是否满足“质”“量”要求，均可能构成著作权侵权。简言之，“被告使用的内容是否构成独创性表达”决定了被告行为是否可能构成侵权，“质”“量”标准没有终局判断价值。

整体保护论对“静态侵权”类案件争议焦点的不当理解直接反映以上问题。在“月光”案中，被告未经原告许可截取原告舞蹈作品的部分单独舞蹈动作，将其制作成静态图片，并在餐厅装潢、官方网站以及微博首页等处使用。被告使用单独舞蹈动作是否构成著作权侵权的争议焦点，在于单独舞蹈动作本身是否构成独创性表达，而非该单独舞蹈动作是否符合“质”“量”标准。答案显然是否定的，仅单独舞蹈动作不构成独创性表达，否则舞蹈作品后续创作将受到严重阻碍。试举一例以说明“质”“量”标准的不合理性：假设原告在某一案件中，主张被告使用舞蹈作品整体中的单独舞蹈动作侵犯其著作权，若法院认定该单独舞蹈动作符合“质”“量”标准，则被告构成著作权侵权；而该原告在另一案件中，主张同一单独舞蹈动作本身独立构成作品，被告使用该单独舞蹈动作侵犯其著作权，法院却应驳回其诉讼请求，因为单独舞蹈动作难以构成舞蹈作品。在后一案件中，被告行为显然更符合“质”“量”标准，但原告反而败诉。在以上两案中，被告的使用内容均被完整包含在原告主张保护的对象之中，裁判结论本不应存在差异。

与单独舞蹈动作形成鲜明对比的是，视听作品截图是否可受著作权法保护从未引发争议，研究焦点仅在于其应被视为视听作品的一部分、适用视听作品相关规则获得保护，抑或被视为摄影作品、适用摄影作品相关规则获得保护。同为静态侵权，难道仅因作品类型不同，法院的裁判思路就产生了根本转变？差异的根源在于法院判断实质性相似的依据并不是也不应是“质”“量”标准，而是被告使用的内容本身是否构成独创性表达。显而易见，以摄影作品为参考，视听作品截图原则上可满足独创性表达要求，故司法实践自然不会就视听作品截图是否可受保护产生疑问，仅在权利归属、限制与例外等问题上存在分歧。

将被告使用的内容相比于原作整体的“质”“量”作为实质性相似的判断因素，本身亦明显不当。其一，原告提起诉讼时，只须保证可能相似的部分被包含在作为权利基础的作品之中，比较对象的筛选不是原告的程序义务。在片段侵权、非字面侵权的情形中，法院用于比较的前后内容，是经过其筛选的、大致存在近似可能的作品部分。以文字作品为例，当被告未经许可抄袭了全书的一章时，难道仅因原告提起诉讼时主张保护的对象是全书（而非书中一章），被告使用的内容相比于原作整体的“质”“量”程度就更低，其构成实质性相似的可能性亦降低？其二，被告使用的内容相比于原作整体的“质”“量”是认定“适当引用”著作权限制与例外的影响因素，但实质性相似同著作权限制与例外处于诉讼的不同阶段。只有在已经构成实质性相似的前提下，法院才存在判断是否构成限制与例外的必要。除“适当引用”之外，我国著作权法规定了数种与之并列的著作权限制与例外类型，所有著作权限制与例外类型的适用均以构成实质性相似为前提。在被告使用的内容相比于原作的“质”“量”因素影响“适当引用”认定结论的前提下，其不应同时影响实质性相似的认定结论，否则将导致“实质性相似—适当引用”循环论证的逻辑问题。

2. 整体保护论回避了电子游戏规则著作权法定性的争议焦点

整体保护论回避了电子游戏规则应被定性为思想还是表达这一争议焦点。整体保护论以作品整体属于表达的结论，替代了对电子游戏规则应定性为思想抑或表达的分析。但无论采取何种保护模式，在实质性相似的认定过程中，对非独创性表达的过滤从来都是必不可少的。

那么，对于游戏规则这一长期存在且未被纳入著作权法保护范围的思想，为何整体保护论突然将其视为表达？以此逻辑推理，通过视听作品表现的技术方案、通过汇编作品表现的独创汇编方法亦可依据整体保护论受著作权法保护，因为技术方案决定视听作品内容、独创汇编方法决定汇编作品最终结果，技术方案与视听作品、独创汇编方法与汇编作品均是不可分离的有机整体，技术方案、独创汇编方法同样可以分别构成视听作品、汇编作品的实质性部分，作为内在表达受著作权法保护。对此，整体保护论并未作出任何论述与区分，只是径行得出电子游戏规则应属于表达的结论。

主张整体保护有利于提高保护效率的观点同样模糊了争议焦点。此观点认为，从提升游戏整体著作权使用效率出发，应将游戏规则作为游戏整体的一部分进行保护。然而，通过权利归属统一从而提高保护效率的逻辑前提是赋权，以统一权属提高保护效率为依据论证赋权正当性的观点，显然颠倒了逻辑顺序。

3. 整体保护论的运用将使电子游戏规则的著作权法保护争议自始不存在

如果依据整体保护论将游戏规则视为视听作品或“电子游戏作品”的内在表达，电子游戏规则的著作权法保护争议将自始不存在。当前电子游戏规则著作权法保护的争议根源，在于早期观点一般认为文字作品等直接保护模式无法为电子游戏规则提供有效的著作权法保护，极易被在后游戏制作者以替换文字等方式规避。但如果贯彻整体保护之逻辑，法院又有何依据认为电子游戏规则仅能作为视听作品或“电子游戏作品”的内在表达受著作权法保护，而不能作为文字作品尤其是计算机软件的内在表达受著作权法保护？

如果认定电子游戏规则构成独创性表达，那么法院贯彻其著作权法保护的做法，应是一视同仁地肯定直接以文字作品（游戏规则文字描述）、计算机软件（游戏程序）为基础判定被告侵权的裁判思路，因为以上两类作品尤其是作为计算机软件的游戏程序最为直接完整地表现了所有游戏规则。即使被告没有使用字面相同的文字作品或计算机软件，仅使用相同的游戏规则，法院亦可认定被告侵犯原告文字作品、计算机软件的演绎权。

可以认为，多数游戏规则著作权法保护论者潜意识中仍然认为，通过文字形式描述的游戏规则是典型的“过程、操作方法”，属于典型的思想。法院仅能接受为可以通过电子游戏感性认识的游戏规则提供著作权法保护，不能接受为仅通过文字形式客观表现的游戏规则提供著作权法保护。因此，相关理论研究与司法实践均未考虑适用以文字作品、计算机软件为基础的保护路径，而是尝试以“电子游戏作品”等概念舍近求远地为电子游戏规则提供著作权法保护。这一矛盾现象几乎存在于当前所有电子游戏规则著作权法保护思路之中。

为将电子游戏规则纳入著作权法保护范围，更为激进的观点是直接否定或实质架空思想/表达二分法。这主要表现为两种形式：一是无限扩张解释操作方法等概念，使其失去限定性；二是名义上承认思想/表达二分法，但将独创性/创作空间视为作品构成的唯一实质要件。

（一）思想/表达二分法具有独立的限定作用

思想/表达二分法具有独立性，是贯穿作品构成与侵权认定的著作权法基本原则。2020年著作权法修改后，作品类型条款由封闭转向开放，这成为诸多扩张作品类型范围观点的成文法依据。《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果……”该条款包含“文学、艺术和科学领域”“独创性”“以一定形式表现”要素，但这三点并非作品构成的充分要件，思想/表达二分法具有独立的限定作用。

思想/表达二分法的功能与独创性标准并不相同。当前，对于思想/表达二分法中的思想，司法实践普遍采取广义概念，即同时包括事实、基本要素、操作方法等对象。这使得可通过思想/表达二分法排除保护的对象，与可通过独创性标准排除保护的对象，在一定程度上存在重合。但是，两者仅在一定程度上重合而非完全替代这一事实，本身就意味着相当一部分对象并非因为创作空间不足而被排除保护，说明思想/表达二分法在限定保护对象方面具有独立性。无论是广义思想包含的“过程、操作方法”还是狭义思想本身，都存在巨大的创作空间，但其均应依据思想/表达二分法被排除出著作权法保护范围。以思想与表达的区分存在困难为由，认为著作权法没有区分两者之必要的观点欠缺合理性。

部分法院对“操作方法”的不当解释，将使 “操作方法”等概念失去实际意义。此种观点认为，“具有指示性和操作方法等功能，并非游戏规则独有，其他的作品类型中也在一定程度上包含操作方法。如对于演奏者而言，音乐作品中的乐谱可以被理解为一套引导弹奏并能产生特定听觉效果的操作方法；对于演员而言，作为戏剧作品的剧本，亦可以被理解为引导演员在特定时刻、于特定位置、做出特定动作并且以特定语调说出特定话语来向观众传递特定故事和特定氛围的操作方法；摄影作品中的取材、构图、配色、特效等方面的选择……可以被理解为关于操作方法的选择”“任何特定的美感表达都可以被翻译为特定的操作流程”。

这一解释存在的问题显而易见。如果为论证电子游戏规则可以构成表达而采取上述宽泛的解释方法，认为乐谱是音乐表演的操作方法、剧本是戏剧表演的操作方法，那么“操作方法”的概念将不具有任何限定作用，国际公约与国内外立法对“操作方法”的保护排除条款将形同具文。法律条款中的概念解释应遵循一定基本共识，否则成文立法将失去可预期性，理论研究将失去讨论基础。若是坚持采用类似的概念解释方法，民法中物权（对物权、支配权）与债权（对人权、相对权）的区分亦没有意义，相应的制度设计差异亦无限定价值，因为物权亦可依据分析法学被解构为对人之权利束。国际条约以及国内外著作权成文立法对“过程、操作方法”等对象的保护排除，是著作权法领域“真实而又易处理”的前提性假设，并非盲目的概念划分。

（二）以“创作空间”为作品认定标准的观点不能成立

有观点主张，“客体产生概率”对不同对象的界权模式选择至关重要。对于电子游戏规则这类重复概率较低、具有足够选择安排空间的“小概率成果”，法院应肯定其作品资格。将游戏规则纳入著作权法，可以使法院直接适用著作权法的“权利客体—权利内容—权利限制”分析框架，其相比于适用反不正当竞争法兜底条款更具认知效率、更有利于利益分配。这一观点名义上承认思想/表达二分法的独立性，但思想/表达二分法并未发挥任何限定作用，任何无体智力成果乃至劳动成果据此获得保护均不存在实质性障碍。具体分析如下。

1. 弱化了著作权法保护的前提

该观点弱化了特定类型对象原则上是否应受保护这一前提性问题，在回避该前提性问题的情况下跳跃至保护模式选择问题。如果沿用以上思路，任何类型的无体智力成果乃至劳动成果均可能被认为构成作品或专利，因为原告在司法实践中主张保护的对象通常要么属于“小概率成果”，要么属于“大概率成果”。若其属于“小概率成果”，则著作权法相比于反不正当竞争法更具认知优势，其应具有可版权性而被纳入著作权法考察；若其属于“大概率成果”，则专利法相比于反不正当竞争法更具认知优势，其应具有可专利性而被纳入专利法考察。

2. 打破了著作权法上的利益平衡

反不正当竞争法与著作权法的立法目的和具体规则存在显著区别，两者对第三人行为的限制程度完全不能相提并论。一旦特定对象被认定为作品，第三人实施任何落入专有权利控制范围的行为原则上均构成侵权，仅在落入著作权限制与例外范围时不构成侵权，原告的正当利益与被告行为的不正当性无须论证。反不正当竞争法则不同，模仿行为原则上不构成侵权，仅违反商业道德时才构成侵权，因为在市场竞争中事实上的损害是常态，不损害是例外。当法院选择以著作权法而非反不正当竞争法保护电子游戏规则时，在先游戏制作者与在后游戏制作者以及社会公众之间的利益平衡已经被打破。

制度选择对个案裁判结论产生的直接影响至少表现为以下两点：其一，对于不涉及任何直接或间接市场竞争的非商业性使用行为，若依据著作权法，则其几乎必然落入复制权的控制范围，而反不正当竞争法一般不会将该行为纳入考察范围。其二，对于使用了在先电子游戏规则但整体高度创新的同类型新游戏，若依据著作权法，则其几乎必然落入演绎权的控制范围，而反不正当竞争法认定该行为违背商业道德的可能性相对较低。

宽松的著作权限制与例外制度不能解决保护对象的扩张问题。一方面，若电子游戏规则等一系列新对象均可能受著作权法保护，而针对各种新对象需要免除侵权责任的行为类型缺乏共性特征，立法机关难以归纳有一定通用性的著作权限制与例外具体条款，则法院长期适用开放式合理使用条款必然对著作权法的稳定性产生冲击。另一方面，即使法院在个案中依据开放式合理使用条款为被告提供侵权豁免，绝对权保护对在后创作者造成的更高潜在诉讼风险也不应被忽视。

3. 著作权法分析框架的运用极为有限

在个案裁判中，法院对所谓“分析框架”的运用极为有限。其一，“权利客体”本就是分析框架的重要组成部分，“权利内容”“权利限制”等关联规范的具体设计都与“权利客体”息息相关，但这一观点本身建立在否定适用现有“权利客体”分析框架、选择性适用其他分析框架的基础之上。其二，“权利客体”“权利限制”需要大量适用兜底条款，相比于反不正当竞争法，著作权法并不具有可预期性优势。就“权利客体”而言，由于创作空间成为核心认定标准，任何类型成果基本上均不存在被纳入作品范畴的障碍。就“权利限制”而言，如果认为来源于美国版权法、在我国仅出现于司法政策文件的合理使用四要素亦属分析框架，那么“海带配额案”显然同样提供了反不正当竞争法兜底条款的分析框架。以当前合理使用认定中的“转换性使用”概念为例，其“使用目的”的不确定性相比“商业道德”毫不逊色。其三，“权利内容”框架适于分析的论点亦难言恰当。著作权法针对作品设置了十分宽广的保护范围。如果法院将某类成果视为作品，则认定被告行为受某项权利控制基本上不存在解释障碍，复制权与演绎权几乎可以控制所有行为。此处的焦点，不在于被告行为是否可被认定受某项权利控制，而在于法院能否一视同仁地保护所有权利。以电子游戏规则为例，原告能否主张游戏主播直播“换皮”游戏侵犯广播权？能否主张模仿电子游戏的现实游戏（如真人CS：GO）侵犯复制权？甚至能否主张游戏玩家传播游戏攻略侵犯其信息网络传播权？如果多数权利无法适用，那么电子游戏规则的所谓“著作权法保护”仅是法院在预设侵权结论后的裁判工具。其在破坏著作权法可预期性的同时，亦会不当诱发损害公共利益的额外风险。

除此之外，“权利客体”的开放性还将导致著作权侵权认定中实质性相似要件的作用大幅弱化。实质性相似区别于事实相似之处，即在于法院对非独创性表达内容的过滤。然而，若开放的“权利客体”与较低的独创性标准相结合，则个案原告主张保护的对象几乎不可能被完全排除保护，排除部分也不影响侵权结论。简言之，当法院预设电子游戏规则等新对象可受著作权法保护之后，其在个案中运用的著作权法分析框架仅是“相似—侵权”这一对应关系。

4. 电子游戏规则“小概率成果”的定性存疑

对规避设计义务的讨论，直接体现了关于电子游戏规则“小概率成果”的定性存疑。在电子游戏规则侵权责任承担形式的相关论述中，有观点认为，研究在先成果并规避在先成果是累计创新过程的真实写照，在后创新者需要在收益与风险之间作出取舍。在诸多规避可能性之间进行选择并付出成本，是在后创作者商业决策的重要组成部分。这一观点实质上将规避设计从一种停止侵权责任承担形式转变为所有公众须承担的义务。

在特定诉讼中，如果法院已经判定被告侵权并要求侵权人以规避设计的方式停止侵权，其在逻辑上可以成立，因为认定侵权的前提是满足接触要件。但若是在没有侵权结论的前提下，要求被告承担规避设计义务，实质上是在未经诉讼的背景下，直接判定所有潜在被告（在后创作者）必然满足接触要件，实施了事实上的复制行为。

对所有在后创作者施加一般意义上的规避设计义务的做法，直接违背了著作权法基本规则。独立创作不构成著作权侵权是著作权区别于专利权的重要特征之一，接触要件是以上规则在侵权认定中的延伸。著作权法中的在后创作者从来都不负有检索并规避在先作品的一般义务，也不具备相应的检索能力。在电子游戏领域出现著作权法本不应存在的所谓规避设计义务争议，直接原因即在于游戏规则之间的重复与借鉴是游戏行业的固有特征，电子游戏规则“小概率成果”定性存疑。

电子游戏并非新类型作品，游戏规则亦非新类型独创性表达。将游戏规则概括式地纳入著作权法保护范围，不可避免地将导致具体规则的适用问题。

（一）权利归属结论不当

当前，司法实践与理论研究普遍将电子游戏规则的著作权法保护与电子游戏本身相结合。这将导致明显的权利归属问题。

法院在“率土之滨”案中认为，“游戏规则必须为具体的游戏服务，离开具体的游戏……即使其能以文字或图片等方式呈现，也……不能被公众感知和欣赏”“游戏规则和具体的游戏……不可分割。一旦分割，游戏不复存在，规则亦无意义”。法院又认为，“游戏规则不能脱离游戏而被公众认知，并非其不具有独立存在的价值和地位”“当在不同的游戏中嵌以相同或相似的游戏规则时，玩家又会产生基本相同或相似的体验。在这种意义上，游戏规则在游戏中具有了独立于游戏素材被感知和欣赏的地位”。简言之，法院认为，脱离电子游戏的电子游戏规则“有价值”而“无意义”，不应获得著作权法保护。

部分理论研究赞同这一观点，认为电子游戏规则作为新类型独创性表达，应结合电子游戏整体保护。“即便游戏规则已经在游戏设计文档中被完整地描述出来……但是由于游戏人物、道具、地图场景设计等均未完成，游戏规则无法通过游戏动态画面获得表达，因此该阶段完成的游戏规则设计不宜纳入著作权法保护范围中。”

以上观点明显不当。其一，脱离电子游戏的游戏规则“不能被公众感知”与事实不符，可“欣赏”亦非作品构成要件。其二，如果脱离电子游戏的游戏规则“有价值”而“无意义”，那么假设甲设计完成并以文字形式表现电子游戏规则a，但其电子游戏尚未制作完成，乙公司未经甲许可依据电子游戏规则a制作电子游戏A，甲是否有权起诉乙侵犯著作权？若丙公司随后制作电子游戏A的“换皮游戏”A+，A与A+仅游戏规则相同，则甲或乙是否有权起诉丙侵犯著作权？

依据法院的“‘有价值’而‘无意义’论”推理：因电子游戏规则a不构成作品，故甲无权起诉乙；因甲与乙无创作合意，甲无法通过合作作品权属规则获得著作权法保护；因电子游戏规则a不构成作品，甲亦无法通过职务作品、演绎作品、汇编作品乃至视听作品（或“电子游戏作品”）中可单独使用的部分等任何权属规则获得著作权法保护。换言之，甲无法依据任何现有著作权法权属规则获得支持其起诉的权利基础。乙享有电子游戏著作权，但电子游戏规则并非乙创作，乙能否起诉丙仍属未知。

无论如何，电子游戏规则a的实际创作者甲在著作权法中没有任何地位，无法获得任何形式的著作权法保护。法院论述脱离电子游戏的电子游戏规则“无意义”的效果，就是排除“有价值”的电子游戏规则a的实际创作者甲获得著作权法保护的任何可能性。这一结论与著作权法鼓励创作的目的背道而驰。

以上问题的直接原因，在于电子游戏规则在事实层面上并非“新”内容，其仅是“游戏规则”的下位概念，其亦未对应产生任何新类型的表现形式。以视听作品为类比对象，就是现实中不存在“有独创连续动态画面而无视听作品”之情形，但存在“有独创电子游戏规则而尚无电子游戏产品”之情形。游戏规则长期存在，且早已依据思想/表达二分法被排除在著作权法保护范围之外，法院贸然将电子游戏规则纳入著作权法保护范围有失谨慎。在“三国杀”“炉石传说”等案中，国内外法院均明确游戏玩法不应受著作权法保护。在美国版权局的相关文件中，游戏玩法亦被明确排除出作品登记范围。

如果认定电子游戏规则本身构成独创性表达，那么在电子游戏规则创作完成之时，其著作权就应当产生，与电子游戏产品是否完成无关。正如前文所述，几乎所有电子游戏规则著作权法保护论的先天不足，均为在认定电子游戏规则构成独创性表达的前提下，拒绝电子游戏规则通过文字作品（游戏设计文档）、计算机软件（游戏程序）等作品类型直接获得著作权法保护。

需要说明的是，“率土之滨”案的裁判说理或理论观点对电子游戏规则著作权保护条件的不当限定并非毫无实际作用。如果法院不将电子游戏规则的著作权法保护与电子游戏强行结合，那么通过文字等其他表现形式公开传播电子游戏规则的行为均将涉嫌著作权侵权。这将意味着游戏玩家在网络平台上用文字形式传播游戏攻略等类似行为亦可能侵犯电子游戏规则的信息网络传播权，法院需要另行适用著作权限制与例外规则为其提供侵权豁免。对于这一结论，法院显然无法接受。

（二）独创性认定标准异化

当原告起诉时，法院首先须判断原告主张保护的对象是否构成作品。当被告的行为并非精确复制侵权，而是片段侵权、非字面侵权时，法院还须判断涉案内容相似部分是否构成独创性表达。然而，电子游戏规则与传统文学艺术作品存在明显差别，电子游戏规则领域的相互借鉴极为频繁，广东省高级人民法院在其发布的审判指引中规定的“在先作品抗辩”即是对这一行业特征的司法回应。此特征导致“独创性”标准在电子游戏规则领域的适用存在困难，一定程度上被“新颖性”取代。被告抗辩原告游戏规则不构成独创性表达的举证负担极重，且几乎无法产生实际作用。

在传统类型作品的著作权侵权案件中，除音乐作品等部分专业性较强的情形外，法院在判断涉案相似部分是否构成独创性表达时，并不需要过高的专业知识。若相似部分属于基本创作要素，被告一般无须举证；若相似部分属于通用表达，被告举证负担亦相对较轻，仅须就两者相似部分（个别对象）的通用性举证，检索对象数量有限。除此以外，如果原告明知其不享有主张保护对象的著作权，甚至可能被认定为权利滥用而受到民事制裁。

电子游戏规则的独创性表达认定与传统类型作品存在差异。不同于传统类型作品基本构成要素，作为电子游戏规则基本构成要素的单项游戏规则，本身存在设计空间。当法院在认定涉案内容相似部分是否构成独创性表达时，影响因素包括两点：一是相似部分包含的单项游戏规则是否来源于在先游戏规则；二是相似部分包含的单项游戏规则的组合方式是否为独创。因此，仅在同时满足以下两个条件的情况下，法院才可能认定原被告相似的游戏规则不构成独创性表达：一是相似部分包含的所有单项游戏规则均来源于在先游戏规则；二是对以上在先游戏规则的组合方式无独创性。

否定原告游戏规则构成独创性表达的第一个条件，是原告主张保护的游戏规则中的所有单项游戏规则均来源于在先游戏。与传统类型作品不同，电子游戏中的单项游戏规则数量繁多，且大量来源于在先游戏。当被告提出“在先作品抗辩”并主张涉案相似游戏规则系在先游戏规则时，其须针对所有单项游戏规则一一检索举证。由于著作权系自动取得，被告客观上无法穷尽检索在先游戏规则。但若被告没有就在先游戏规则检索举证，则“在先作品抗辩”根本无从谈起，因为法院不可能仅凭常识判断单项游戏规则是否为独创，被告将承担举证不力的负面后果。以“昆仑墟”案为例，被告就在先游戏规则进行举证，一审法院认定原告《昆仑墟》游戏与在先游戏《少年四大名捕》《魔法王座》《少年群侠传》中的戏雪山庄场景、27个UI界面、部分道具高度一致。那么在仅需个别游戏就可确认原告游戏同样存在大量抄袭的背景下，其余游戏内容到底是由原告独创，抑或仅是被告客观上无法穷尽检索？

否定原告游戏规则构成独创性表达的第二个条件，是在满足第一个条件的前提下，原告对在先游戏规则的组合方式无独创性。与传统类型作品不同，单项游戏规则、局部游戏规则模块在同类游戏中的复用极为常见，相当一部分游戏规则整体结构本就是对现有单项游戏规则、游戏规则模块的排列组合。关于相应游戏规则整体结构是否可受著作权法保护的判断标准，本应更接近专利法中的创造性标准，而非著作权法中的独创性标准，即该游戏规则整体结构是否仅是对现有游戏规则（现有技术）的简单组合。然而，将著作权法中的“独创性”直接机械移植到电子游戏规则侵权案件的做法，导致当前司法实践认定游戏规则整体结构是否应受著作权法保护的实际标准，更接近专利法中的“新颖性”标准。即使原告仅对现有游戏规则、通用游戏规则进行简单的数值更改、排列组合，只要不存在在先的类似游戏规则整体结构，法院均倾向于认定其满足保护要求。

独创性标准的异化问题在前述第一个条件的判断中同样存在，“率土之滨”案、“昆仑墟”案等均已有所体现：尽管法院在比较前后游戏规则的过程中，都会同时分析前后游戏规则的相似之处与差异之处，但是当被告提出“在先作品抗辩”时，法院强调原告游戏规则与在先游戏规则的差异；而在判断被告是否侵权时，法院强调被告游戏规则与原告游戏规则的相似之处。这本是我国著作权法规则的表现，即侵权演绎作品亦受著作权法保护，但由于独创性认定标准的异化问题，其在游戏规则领域引发了不合理的现象：原告仅需对在先规则作出简单数值更改，或是对在先规则进行简单组合，即可使其行为构成演绎而非复制，进而产生新作品并获得著作权。游戏规则的保护门槛实质上由“独创性”降格为“新颖性”。

独创性认定标准的异化问题，将导致各电子游戏制作者事实上处于相互演绎、相互侵权的状态：《三国志·战略版》游戏可能被认为侵犯《率土之滨》游戏的改编权，《率土之滨》游戏可能被认为侵犯其他在先游戏的改编权，海量电子游戏制作者之间均存在起诉侵犯著作权的可行性，只是部分在先权利人并未提起侵权诉讼。部分情形下，部分游戏规则的原始来源可能已经不可考，原告可能不是真实的权利人。极端情形下，部分案件中原告主张保护的电子游戏本身可能也是“换皮游戏”。相比于理想中的保护“在先创作者”，贯彻电子游戏规则著作权法保护的社会效果恐怕更接近于保护“在先诉讼者”。

著作权法并非万能，“换皮游戏”商业模式运转的关注焦点亦非电子游戏规则。多数电子游戏规则本就是对在先规则的改进与完善，电子游戏规则相互借鉴与模仿是常态而非例外。在相互借鉴频繁的电子游戏领域贯彻游戏规则著作权法保护，恐怕不仅难以如预期般有效规制“换皮游戏”等行业现象，反而将不合理地给行业中其他游戏制作者的正常活动带来潜在法律风险。

反不正当竞争法与著作权法裁判逻辑相互独立，两者并非“补充适用”“一般法与特殊法”等关系。即使游戏规则不能受著作权法保护，法院仍可适用反不正当竞争法规制被告违反商业道德的模仿行为。但是，法院应避免采取先入为主的保护倾向，而应强调对原告正当竞争利益与被告行为不正当性的考察。近期，广州知识产权法院就“金币大富翁”案作出二审判决，指出游戏玩法规则超出视听作品的保护范围，但该案裁判说理仍有讨论空间。法院虽然指出了原被告之间游戏规则的相似性与游戏的直接竞争关系，但其仍有必要进一步论证原告主张保护的正当竞争利益是否真实存在以及被告的模仿行为是否具有不正当性。否则，类似案件的反不正当竞争法保护仍是著作权法保护的“换皮”，法院将难以摆脱“新颖即独创、相似即侵权”的绝对权裁判思维。

在适用反不正当竞争法规制电子游戏领域的模仿行为时，法院应充分考虑电子游戏的行业特征。本文认为，认定被告侵权至少应当满足以下条件：第一，原告正当竞争利益真实存在。这要求原告相似游戏规则应足够具体、复杂、达到相当创作高度，并非对现有游戏规则的简单排列组合或数值更改。第二，被告模仿行为具备不正当性。这要求被告应出于商业竞争目的基本原样使用原告游戏规则，原被告游戏之间存在直接市场竞争与替代关系，且被告并未在原告游戏规则基础上作出改动与创新。对于以上案件事实的证明，法院应当强化原告的举证义务。如果原告不能证明被告对原告游戏的模仿程度与原告对在先游戏的模仿程度存在实质差别，那么不应认定原告享有正当竞争利益、被告模仿行为具有不正当性。简言之，法院仅应针对与他人具有相当创作高度的游戏规则完全雷同、直接争夺同类市场的行为进行规制。这既符合电子游戏的产业特征，亦可减少法院适用反不正当竞争法兜底条款的不确定性。

SHIPA