最高法：父母双方协议变更抚养关系+审判实践应注意的问题

【条文主旨】

本条是关于父母双方达成变更子女直接抚养关系的协议效力的规定。

【条文理解】

从司法实务情况看，父母双方达成变更子女直接抚养关系协议后，仍通过裁判变更子女直接抚养关系的情形主要有：第一，父母双方就变更子女直接抚养关系的问题达成一致后，一方当事人不认可，另一方起诉要求变更的；第二，父母双方就变更子女直接抚养关系问题达成一致后，因办理子女户口要求等原因需要通过司法裁判方式予以确认；第三。父母一方起诉变更子女直接抚养关系后，双方在诉讼中达成变更子女直接抚养关系协议。根据日常生活经验判断，父母达成的变更子女直接抚养关系的协议，一般都应最有利于子女。不可否认，现实生活中确实存在父母为了一己之私，变更子女直接抚养关系后不利于子女利益最大化的情形。但反过来，如果因此而对所有变更子女直接抚养关系协议主动进行实质审查，则会因家庭生活的私密性、当事人内心真意很难查明而不当加大司法成本，甚至因信息不对称，而在是否同意变更子女直接抚养关系的问题上作出不利于子女的判断。在具体适用本条时，应重点把握以下方面

一、父母双方变更子女抚养关系协议行为的性质

就本条规范对象父母双方变更子女直接抚养关系的协议而言，是形成行为还是附随行为，实务中有不同观点：第一种观点认为，父母对子女的抚养既是权利也是义务，不允许放弃。父母因离婚等原因将对子女共同抚养变更成由一方通过共同生活方式直接抚养，另一方给付抚养费、行使探望权等方式间接抚养后，即便父母双方再变更子女直接抚养关系，本质上并没有改变父母自己之间身份关系的变动，故该协议不属于身份行为中的形成行为；第二种观点则认为，父母变更直接抚养子女关系协议，已经改变了与子女利益密切相关的直接抚养子女一方，涉及子女切身利益，本质上仍属于身份行为中的形成行为。我们认为，第一种观点更符合当前司法实践，理由在于，变更子女直接抚养关系，以父母子女身份关系为基础，多以父母因离婚等形成行为不再共同生活为前提，只涉及父母对子女抚养关系具体形式的变更和抚养方式调整，不涉及父母子女间抚养关系的有无，也无需进行要式登记，不具有身份行为中形成行为的特征。

二、父母双方变更子女直接抚养关系协议的法律适用

首先，应适用有关子女抚养关系的法律规定，例如《民法典》《未成年人保护法》等；其次，可以根据抚养关系的性质参照适用《民法典》合同编，最后，可以选择适用《民法典》总则编。下面结合实务中常见情形进行分析：

第一，关于变更子女抚养关系协议适用《民法典》婚姻家庭编问题。根据《民法典》婚姻家庭编第1084条第2款规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。故实务中如果父母双方达成的变更子女抚养关系协议中有“不再承担抚养义务”“放弃抚养权”等表述，应结合上下文探究其真实意思表示是放弃抚养抑或是仅仅是不再给付抚养费或不再行使探望权。如为前者，则应进一步分析该表述与其他约定之间是否关联、不可分割，从而以违反《民法典》婚姻家庭编上述规定为由，最终对该协议作出部分无效或全部无效的认定。

第二，变更子女直接抚养关系协议参照适用《民法典》合同编问题。就变更子女直接抚养关系协议而言，在确定是否参照适用《民法典》合同编某个条文时，必须以《民法典》第1084条确定的最有利于未成年子女原则为标准。如果参照适用《民法典》合同编某个条文将导致不利于未成年子女的结果，则不能参照适用该条文。例如，实务中经常出现父母双方协议约定直接抚养一方违反有关探望协助义务应当承担变更子女直接抚养关系的违约责任后，间接抚养一方以直接抚养一方不配合其行使探望权为由，要求法院依据协议变更子女直接抚养关系的情形。对此，人民法院不宜仅凭该约定，就适用本条支持原告变更子女直接抚养关系的诉讼请求。而应以变更是否更有利于子女健康成长、能实现子女利益最大化为首要考量，如果该变更子女直接抚养关系确实不符合最有利于子女原则，那么即便父母双方已达成上述约定，也不宜依据该约定作为变更子女直接抚养关系的裁判。

第三，变更子女直接抚养关系协议适用《民法典》总则编的问题。《民法典》总则编也考虑到身份法律行为的伦理性特质，在第158条和第160条有关附条件、附期限法律行为的规定中。都有“依照其性质不得附条件（期限）的除外”的但书规定。此但书规定即明确亲属身份行为不得附加条件或期限。具体到变更子女直接抚养关系的协议而言，既然其性质上为广义的身份关系协议，那么就该协议而言，原则上就不能附条件或期限。例如，女方向男方给付特定数额的财产，子女就由男方变更为女方直接抚养的约定等。又如，子女小学毕业，即由女方变更为男方直接抚养的约定等。至于实务中常见的“如果男方再婚，而女方未婚，抚养权变更为女方”的约定、一旦条件成就，一方就以变更子女直接抚养关系协议已经生效为由，提起诉讼要求变更子女直接抚养关系。对此，前者违反婚姻自由原则。婚姻自由，包含结婚的自由、离婚的自由和再婚的自由，结婚（包括再婚）与离婚是我国公民享有的一项基本民事权利，任何人均不能干涉他人的婚姻自由。若双方约定了“只要男方再婚而女方未婚，抚养权就变更为女方”，则违反了《民法典》第1041条“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”的强制性规定，应当无效。

【审判实践中应当注意的问题】

一、应区分离婚协议中的变更子女直接抚养关系约定和轮流抚养子女约定

司法实务中对子女直接抚养关系的确定，男女双方可能达成轮流直接抚养子女的约定。常见表述为“女方抚养子女到读小学后，交由男方抚养”。对此，我们认为，变更子女抚养关系协议，应是在之前已明确子女由谁直接抚养的前提下，双方就变更已有直接抚养子女关系而达成新的协议。而离婚协议中的上述表述，则仅仅是在夫妻共同抚养子女已不可能继续的前提下达成的将子女由父母共同抚养变更为父母一方直接抚养的约定。该约定是父母双方关于离婚后轮流直接抚养子女的约定，本质上仍属于子女由谁直接抚养的表现形式。当然，司法实务中也存在约定变更子女直接抚养关系的情形。例如，“女方如出现失业或外出务工情形，则将子女方由女方直接抚养变更为男方直接抚养”。两者的本质区别在于作出变更约定时，该子女是否已经处于协议约定或者裁判确定由一方直接抚养的状态。

二、父母双方变更子女直接抚养关系的协议，是人民法院判断是否变更子女直接抚养关系的证据之一

必须强调的是，变更子女直接抚养关系除了考虑父母意愿，还应当根据最有利于未成年子女原则，综合考虑双方抚养条件、抚养能力、变更子女生活、学习环境可能给子女带来的影响，以及8周岁以上未成年子女个人意愿甚至在隔代抚养情形下还要考虑子女与祖父母、外祖父母之间的情感依赖等因素，故人民法院在审理此类案件时，不能产生父母双方一旦达成变更子女抚养的合法有效协议，就应该直接裁判变更子女直接抚养关系的机械理解。也即，父母达成的变更子女直接抚养关系的协议可以作为变更子女直接抚养关系的直接证据，但不必然导致子女直接抚养关系的变更。此外，就本条所致协议而言，应是指父母双方就直接变更子女抚养关系达成一致且明确的意见。如果协议中关于变更子女直接抚养关系的条款存在理解分歧，从维护未成年子女既有生活学习环境稳定出发，一般不宜依据该协议，作出变更子女直接抚养关系的裁判。