这是一种极端性的表达。法治作为“一个法律制度可能拥有的优点之一”，它允许不 同的国家或民族在不同时期有不同价值目标的存在，至少它并不仅仅包含上面所列举的 那些西方价值；当然这也并不意味着追求其他价值目标就必须彻底弃绝西方的那些道德 准则。它只是说明，法治概念与法的道德上的“良善”与否并无必然的联系，剔除“良 法”于法治概念之外这是普世主义的特点。用拉兹的话说就是：“法治的这个概念显然 是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制 定出来——毫无关系，它也不涉及基本权利、平等和正义。”[3](214)也就是说，法治 概念的关键之处在于对法律概念的解释，它坚持法律是一个与善恶无关的中性概念。这 样的解释也可以适用于中国的法家。
法家认为，法律即是由君
王根据一定的标准和原则立定，它犹如度量衡，具有普遍的 客观性，因为度量衡的性质最能排除主观的恣意，而表现其无色的中立性。《韩非子》 言：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”(《难三》)。《管子》云： “法者，尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”(《七法》)。 “规矩者，方圆之正也；虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也。故巧者能生规矩，不 能废规矩而正方圆，虽圣人能生法，不能废法而治国”(《法法》)。就是说，法只要形 式上成立，就可发生绝对的效力。所以，《慎子》说，“法虽不善，犹愈于无法，所以 一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也”(《威德》)。法不是“仁暴” 、“善恶”的伦理学能够证成的一个概念，法代表的是一种理性的秩序。(注：《慎子 》曰：“措钧石使禹察之不能识也，悬权衡则毫厘辨遗矣。圣君任法而不任智，任公而 不任私，任大道而不任小物，然后身佚而天下治”(《内篇》)。)
排除了“良法”的普世主义法治概念主要包含了两层意思：其一，人们应当由法律所 统治并服从法律——不管法律在道德上为善还是为恶；其二，法律应当能够指引人们的 行为。法治意义上的法律是一套一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则，也包括特 定的、细节性的特别规则，它应在一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则指导下制 定。(211-213)由此也可引申出一系列法治原则：(1)法律必须是公开的、一般性的 和明晰的；(2)法律应当是相对稳定的；(3)特别法(包括法律命令和行政指令等)必须根 据一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则制定；(4)司法独立必须予以保证；(5)必 须遵守自然正义原则；(6)法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律；(7)到法院打官 司应当是容易的；(8)不允许执法机构利用自由裁量权歪曲法律。(214-218)在法治 的这八项原则中，第一至第三个原则要求法律应当符合使之能够有效指引行为的标准。 第四至第八个原则是用来保证执法机构不得通过法律的不当实施而剥夺了法律的指引能 力，并确保能够对法治的遵循以及当法治被违反时能提供有效的救济办法。
(注：富勒 从法律的“内在之德”出发，也持有与拉兹相类似的看法。他认为，就法律的“内在之 德”而言，法治具有以下八项原则要求：一般性、公开性、明确性、可预期性、不矛盾 性、可遵循性、稳定性和同一性。参见：Lon L.Fuller.The Morality of Law[M].Yale :Yale University Press.1969.94.菲尼斯认为，法治所要求的法律必须遵循以下几项 规则：(1)法律是可预期的、不溯及既往的；(2)法律必须被遵循；(3)法律应被公布和 公开；(4)法律应是明晰的；(5)法律之间应是相互协调而不矛盾的；(6)法律具有一定 的稳定性以指引人们的行为；(7)特别法的制定和使用应受一般性法律的指导；(8)有权 制定和执行法律的人员须与法律的要旨相符合且是负责的。参见：John Finnis.Natural Law and Natural Rights[M].Oxford:Clarendon Press,1980.270.)
至于为什 么确定这些原则而没有涉及其他在别人看来或许更重要的一些原则，是因为所有这些原 则都直接涉及到有关法治问题的政府体制和方法。(218)下面就根据这些原则来检证 中国法家思想能否应用普世主义法治概念的问题。
法家的思想可分为与普世主义法治概念相合和相容两个部分。就通合的部分而言，法 家对“人们应当由法律所统治并服从法律”的法治思想，应该是持赞成的态度。《管子 》说：“是故明君知民之必以上为心也，故置法以自治，立仪以自正也。故上不行则民 不从。彼民不服法死制，则国必乱矣。是以有道之君行法修制，先民服也”(《法法》) 。
《商君书》还从历史的经验出发，阐发“法律之治”的重要性：“世之为治者多释法 而任私议，此国之所以乱也。先王县权衡，立尺寸，而至今任之，其分明也。夫释权衡 而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不为用，为其不必也。夫倍法度而私议，皆不 类者也。是故先王知自议私誉之不可任也，故立法明分，中程者赏之，毁公者诛之。赏 诛之法不失其议，故民不争”(《修权》)。
《韩非子》亦云：“明主之国，令者言最贵者也。言无二贵，法不两适。故言行而不 轨于法令者必禁。若其无法令而可以接诈应变，生利揣事者，上必采其言而责其实。是 以愚者畏罪而不敢言，智者无以讼”(《问辩》)。法家不仅观察到一个有秩序的国家应 “由法律统治”，而且也注意到统治者在“服从法律”中的极端重要性。所以，《管子 》的“任法”篇曰：“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治。”要指出的是，法家强调“ 君臣皆从法”与西方普世主义提出的“服从法律”的理由是不同的。在法家的思想逻辑 里，不可能一方面主张法出于君，另一方面又对保证君服从法律进行某些限制性的技术 设计。事实上，法家对“君臣皆从法”的命题很少作实证性的思考，而更多的时候是躲 在君主主义的目标里“偷懒”，因为对君主权力的法律限制作任何一种技术上的考量都 可能对法家所诉求的君主主义造成威胁。法家就像英国的莫尔在辞去大法官后忠告克伦 威尔的那样：“在您向主上献言时，尽管说明他应当怎样做，可千万别说他能够怎么做 。……因为一头狮子若是知道了自己的力量，就谁也无法管住他了。”法家不具有 这样的思想：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就 了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在 由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”法家强调“君臣皆从法”更多是从 “以身作则”的君王所具有的示范效应的儒家理念出发的，很显然，君王若不遵行自己 的法律，可能就是一个好的统治秩序变坏的开始，因为他带了一个坏头。
(注：正像《 韩非子》所劝告的那样：“人主离法失人，则危于伯夷不妄取，而不免于田成、盗跖之 耳也”(《守道》)。)
“法律高于国王”的范式不大适用于中国的法家。但无论出于何 种理由，“统治者守法”——作为法治概念的要素——是法家的一个重要思想。
对“法律应当能够指引人们的行为”的观点法家也能提供重要的支持。法律要做到“ 指引行为”，它必须满足一些条件。下列条件在法家看来是非常重要的：
第一，“因道全法”。法家的“道”不是道家和儒家意义上的道德性的形上概念，而 是形下的物质性概念，是法必须遵守的自然的法则或规则。《管子》遵循本于“道”而 行于“法”的原则，为法寻找“物质性”的根源。《管子》的“七法”篇记：“根天地 之气，寒暑之和，水土之性，人民鸟兽草木之生，物虽不甚多，皆均有焉，而未尝变也 ，谓之则。”“不明于则而欲出号令朝夕于运钧之上，檐竿而欲定其末。”
“则”之于人即人之本性中的好恶，它是法律必须遵守的，否则，法律就会失去指引 人们行为的能力。对此，《形势解》则作了进一步的解释：“人主之所以令则行，禁则 止也，必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。 故上令于生利人则令行，禁于杀害人则禁止。”《商君书》则认为，因为圣人通晓必然 之理，所以其法令以必然之理为根据，这样的法令则是合乎时势的、必定的、需要的， 所以实行起来必然有很好的效果。
(注：“圣人知必然之理，必为之时势，故为必治之 政，战必勇之民，行必听之令。是以兵出而无敌，令行而天下服从”(《商君书·画策 》)。)
《韩非子》则把《管子》的“本道行法”思想发挥到极致并在哲学上提出了“因 道全法”的命题：“古之牧天下者，不使匠石极巧以败太山之体，不使贲、育尽威以伤 万民之性，因道全法，君子乐而大奸止；澹然闲静，因天命，持大本，故使人无离法之 罪，鱼无失水之祸。如此，故天下少不可”(《大体》)。
(注：《韩非子》还说：“不 引绳之外，不推绳之内；不急法之外，不缓法之内；守成理，因自然；祸福生乎道法， 而不出乎爱恶；荣辱之责在乎己而不在乎人”(《大体》)。)
法家的“因道全法”思想往往被人们所忽视，事实上，这一思想集中说明了“法”所 具有的本原性和普遍性。“法”是一套人为的普遍性规则，它起源于对自然规律性和秩 序的模仿，并通过人类行为的普遍化又具有对自然规律进行扩充的价值和效用。西方传 统把自然科学解释为在世界中普遍起作用的力量，而中国的法家仅仅承认自然的自发和 谐，坚信通过人的努力——“因道全法”，人和自然可以达到一致，从而丰富自然和人 本身。而且，在法家看来，存在于自然中的和谐远不是由某些抽象的“自然法则”先定 的，而是构成存在过程的那些内在的相关要素的综合的、开放性的成果。
第二，“毋强不能”。就是说，法律要真正对人的行为具有引导的作用，必须考虑到 人的能力限度，不能规定人的能力达不到的事情。《管子》的“形势解”是这样解释的 ：“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事 成。乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废，使于人之所不能为，故其事败。” “故曰：毋强不能。”
第三，适中守正。《管子》告戒说，“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡 ”(《法法》)。“正世”篇则进一步对之作了阐释：“治莫贵于得齐。制民急则民迫， 民迫则民失其所葆。缓则纵，纵则淫，淫则行私，行私则离公，离公则难用。”
(注： 《管子》告戒说，为了使法律对人的行为发生作用，立法者还要充分注意到不同的水土 对人之性情的影响：“齐之水道燥而复，故其民贪粗而好勇。楚之淖弱而清，故其民轻 果而贼。越之水重浊而洎，故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽，淤滞而杂，故其民贪戾 ，罔而好事。齐晋只水枯旱而运，沉滞而杂，故齐民阿谀谄谀葆诈，巧佞而好利。燕之 水萃下而弱，沉滞而杂，故其民愚憨而好贞，轻疾而易死。宋之水轻劲而清，故其民闲 易而好正。”“是以圣人之治于世也，不人告也，不户说也。其枢在水”(《明法》)。 )
从严格意义上讲，后两者是对前者——“因道全法”的命题所作的进一步解释。在中 国的法家看来，无论是人的能力还是性情都与自然存在着某种联系，因此，作为人类创 造物的法律必须时刻注意到这种联系，达到与自然的和谐一致才会对人的行为具有普遍 性的指导意义。反过来讲，“违道”也就不可能“全法”。“违道”的法律就像忤逆之 人的行为无法提供“孝”的示范一样。那么，中国法家对形式主义法治概念的八项具体 原则又持有何种态度呢?
“法律必须是公开的、一般性的和明晰的。”“公开性”是指，法律必须公布以便让 服从规则的人知道规则是什么。“一般性”主要有两层意思：其一是说，法律规范的制 定要有一般性，即具有一定的抽象性以便能够适用于“同类案情”；其二是指，法律规 范的适用须具有一般性，即相同的情况必须得到相同的对待。“明晰性”是说，不容许 立法者制定的法律模棱两可，法律规则必须能够让民众清楚地理解和认知。对此，中国 法家也提出了类似的看法。就法律的公开性、明晰性来讲，法家的意见与之并无二致。 《管子》“法法”篇的论述至为明白：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也 。”“令未布而罚及之，则是上妄诛也。”“令已布而赏不从，则是使民不劝勉、不行 制、不死节。”“令已布而罚不及，则是教民不听。”《商君书》从建立一种稳定的统 治秩序出发，主张法律公开以便让天下所有的官吏和民众都能明确地知晓。“故夫知者 而后能知之，不可以为法……故圣人为法，必使之明白易知”(《定分》)。这样一来， “吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官。”如果“法令明白易知”，则“万民皆知 所避就，避祸就福而皆以自治。”所以，它主张，“主法令之吏，有迁徙物故，辄使学 读令所谓，未之程式使日数而知法令知所谓，不中程式为法令以罪之”。这里的程式就 是公开的成文法，悬布于公共场所，明书年月日时，条文清晰易懂，“名正愚智，遍能 知之”，民众就知道什么能做，什么不能做。
(注：《商君书》，《定分》。《韩非子 》也以书作比，强调法律规范明确易懂的重要性：“书约而弟子辩，法省而民讼简。是 以圣人之书必著论，明主之法必详尽事”(《八说》)。)关于法家对法律规范的一般性 原则的看法，将在以后的问题中议论，不再赘述。
“法律应当是相对稳定的”。就是说，法律规则一经制定就应在相当的时期内加以适 用，如果法律变动过于频繁，人们对法律的了解就变得困难，而且也不能在法律的指导 下作长远的打算。当然，因事变而法变也是法律相对稳定性的应有之意。在“定”与“ 变”的问题上，由于法家正处在革故鼎新的历史时代又加之儒家的“礼”的挑战，
(注 ：对儒家的“礼”，法家多有偏颇之论。如《韩非子》说孔子，“欲审尧舜之道于三千 岁之前”，“非愚则诬”(《显学》)。事实上，孔子谓生今之世反古之道者灾及其身( 《论语·中庸》)，是孔子未必不同情于因时立制之主张。孔子又谓三代之礼，损益可 知(《论语·为政》)
，是孔子非不知制度之当变。)他们主“变”胜于主“定”。即便 如此，法家对法本身的稳定性还是给予了相当的重视。《管子》的“法法”篇说：“号 令已出又易之，礼义已行又止之，度量已制又迁之，刑法已错又移之。如是则庆赏虽重 ，民不劝也，杀戮虽繁，民不畏也。故曰上无固植，下有疑心，国无常经，民力必竭， 数也。”这是从反面说明法律朝令夕改的危害性。《韩非子》则从正面论述了保持法律 稳定的重要性：“饬令，则法不迁；法平，则吏无奸。法已定矣，不以善言售法”(《 饬令》)。与此相对应的是，法律规则的“时间性”则是法家的一个重要概念。在法家 的思想里，法律是适应社会的需要而产生的，因而就不可能一成不变，就像社会关系不 可能固定不变一样。这就要求，法律除消极地完成维护秩序的任务以外，还要实现积极 的进步机能。在“时间性”的概念里，法律的客观性及其价值都是以历史的经验事实为 基础。一切行为的准则也都以“时间”为依归，决没有不可变的法律规则。规则的客观 性并不表示超越时间、空间的永恒价值，所展现的仅仅是不受人类恣意所左右而已。
( 注：《商君书》“开塞”篇说：“圣人不法古，不修今。法古则后于时，修今则塞于势 。”《慎子》则以历史进化为根据，强调法律因时制宜的重要性：“虑戏、神农教而不 诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，乃至三王随时制法，各适其用”(《逸文》)。《韩非子》 则将“时间”分拆为历史的三段，认为，“上古竞于德，中世逐于智谋，当今争于气力 ”(《五蠹》)，即每一个时代都有立国原则和治世的原则。)
这是法家与形式主义法治 概念有所出入的地方。
“特别法必须根据一般性的、公开的普遍和相对稳定的规则制定。”或者说，一般性 规则设定了这样一个架构：它应对特别法可能导致的不可预期性给予限制。而这个架构 可通过两类一般规则来创建，一类规则授予必要的权力以制作特定规则，另一类规则就 被授权者如何行使权力规定若干义务。(215-216)从严格意义上说，法家虽然对一个 “普遍的、一般性规则”的法律概念给予了充分的注意，但它并未对“一般性的法”和 “特别法”进行区分。而能与之相通融的是“律”、“令”、“刑”等概念。《管子》 说：“律者所以定分止争也。令者所以令人知事也”(《七臣七主》)。“制断五刑各当 其名，罪人不怨，善人不惊曰刑”(《正第》)。在《韩非子》这部著作中，它也把具有 一般性和普遍性的法与“律”、“令”、“刑”概念进行了区分(“定法”篇)。正如上 面所论及的，在法家“本道行法”或“因道全法”的理论架构里，法根植于自然之中， 法的规则直接来源于自然法则，是对自然秩序的模仿，就像绳墨、尺寸、规矩等自然法 则那样自然而然。所以，法必然具有一般、普遍的性能，可以使用于不同的人群和不同 的行为，就像多数器物都可以用尺寸丈量一样。对“自然”而言，法既是自然秩序的派 生物又能对自然秩序发生某种作用；对人而言，法既是一套抽象的规则体系，又是一种 具体的行为模型。萧公权先生认为，在《管子》中，“法”作为一个一般性的概念是指 一切政治制度的总称。而“律”、“令”和“刑”等概念可以包括在法的概念内。就是说，虽然中国的法家对一般性的法和特别法这样的分类并不感兴趣，但它仍有“规 范层次”的思想。《管子》的“君臣”篇上说，“君依法而出令，有司奉命而行事，百 姓顺上而成俗。著久而为常，犯俗离教者众共奸之，则为上者佚矣。”《韩非子》的“ 制分”篇则说得更清楚：“治国者莫不有法，然而有存有亡；亡者，其制刑赏不分也。 治国者，其刑赏莫不有分。有持以异为分，不可谓分。至于察君之分，独分也，是以其 民重法而畏禁，愿毋抵罪而不敢胥赏。故曰：不待刑赏而民从事矣。”就是说，作为“ 刑”、“赏”这样的“特别法”必须以法(度)为标准并接受其指导。这样一来，君主统 治下的民众就会尊重法度而不敢触犯禁令，国家也就相安无事了。如果法家的“法”能 够作“制度总称”来理解的话，那么“法”为“律”、“令”、“刑”等类似于“特别 法”的制定和运用提供指导也是应有之意。然而，在很多情形下，法家的法、律、令和 刑的概念以及之间的相互关系是混乱不清的，不能无条件地把这些概念当作特别法的概 念加以使用。而且，由于君主主义目标的存在，法家也不可能对创制一般性法律和制作 特别法的主体进行严格区分，君王虽应“依法而出令”，但在理论上，除了君主以外， 任何创制法律、法令的行为在法家看来都是越权。
按照形式主义法治概念，上述三个原则是关于法律能否有效指引行为的标准问题。通 过上面对中国法家的阐释，可以这样说，法家对法律所持的实证态度与形式主义法治概 念的三个实证原则基本相合，能够对法治概念提供“最低限度”的支持。下面我们再看 一看有关法治的政府体制和方法的五个原则，中国法家能够提供什么思想。
“司法独立必须予以保证”；“必须遵守自然正义”；“到法院打官司应当是容易的 ”；“法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律”；“不允许执法机构利用自由裁量 权歪曲法律”。需要说明的是，在形式主义法治概念里，这些原则并不是由法律之外的 价值构成的。或者说，它并不是法治所诉求的价值，而是一种保证“法律具有指引人们 行为的能力”以及保证“由法律统治并服从法律”的手段和工具。根据西方的经验，只 有司法机构免受行政干预和政治控制，这种法律制度才被判断为是健全的。事实上，仅 有这样的判断还不能确保司法的正确性和公众的信心，从而也无法防止行政机构及其它 的许多代理机构以权力和出于利益的考虑干预司法机构。在这种情况下，法官必须成为 公民最必要同时也是最可靠的保护者。这是上述五个密切相关的原则在形式主义法治概 念里的大致意义。由此看来，形式主义法治概念所诉求的这些原则并不只是法律问题， 而直接与特定的政治体制相关。对此，在中国法家的思想里，我们找不到任何支持这些 原则的证据。道理很简单，在法家的君主主义政治架构里，不可能容许任何司法独立的 存在。而且，在中国的传统政治实践中，由于各级国家组织中的法律职责仅仅被作为官 吏职责的一个方面，一套独立的司法制度因此实际上也未能出现。但这并不是说，法家 的思想与作为“依法而治”的手段和途径的诸多原则是绝对不相容的。法家在理论上， 对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行 某些限制。《管子》说，“生法者君也，守法者臣也。”其“君臣下”篇也说：“论材 量能谋德而举之，上之道也。专意一心守职而不劳，下之事也。人君者下及官中之事则 有司不任。为人臣者上共专于上则人主失威。”“上之人明其道，下之人守其职，上下 之分不同任而合为一体。”“夫君人者有大过，臣人者有大罪。”“君有过而不改谓之 倒。臣当罪而不诛谓之乱。”
相比而言，《韩非子》有关职权划分的理论更为细致，对“职权分明”的重要性给予 了更多地强调：“明主使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣 不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”(《韩非子·有度》)“南面”篇又说 ：“人主使人臣虽有智能不得背法而专制，虽有贤行不得逾功而先劳，虽有忠信不得释 法而不禁。”
(注：《韩非子》的“用人”篇还说，“治国之臣，效功于国以履位，见 能于官以授职，尽力于权衡以任事。”“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长， 使人不同功故莫争。”)
为了说明分职的重要性，《韩非子》还举了这样一个例子：韩昭侯喝醉酒睡着了，掌 管君主帽子的侍从惟恐君主受凉，就把衣服盖在他身上。韩昭侯醒后很高兴，问身边的 侍从说：“谁给我盖的衣服?”身边的侍从回答说：“是掌管帽子的侍从。”于是，韩 昭侯就同时惩罚了掌管衣服的侍从和掌管帽子的侍从。《韩非子》评论说，君主惩处掌 管衣服的侍从，是认为他没有尽到他的职责；君主惩处掌管帽子的侍从，是认为他超越 了自己的职责范围。韩昭侯并不是不怕着凉，而认为侵犯他人职权的危害比自己可能着 凉更严重。
(注：参见《韩非子》的“二柄”篇：“昔者韩昭侯醉而寝，典冠者见君之 寒也，故加衣于君之上。觉寝而说，问左右曰：‘谁加衣者?’左右对曰：‘典冠。’ 君因兼罪典衣与典冠。其罪典衣，以为失其事也；其罪典冠，以为越其职也。非不恶寒 也，以为侵官之害甚于寒。”)
从字面看起来，法家的分职理论是为了君主的更大集权 ，而事实上，一旦君臣的职权被明确了以后，这便意味着君主大权受到了某种制约，正 如自由一旦有法律介入以后便意味着自身受限制一样。法家一再强调君王任免官吏必须 依据法律，官吏在任职期间也必须依法行事。“君臣上下皆从法”的要求，不管其动机 和目的如何，事实上是在委婉地告白君主不能恣意妄为，其行为必须自觉地受法律的约 束。否则，就像《韩非子》告诫的那样，治国者莫不有法，然而有存有亡，就看君主本 人了。的确，法家没有产生专业法院的要求和思想，也没有形成能够惩罚非法君主的司 法机构这样的设想，但法家规定的君权范围是明确的，“恐惧社会共同体的批评和放逐 ”——这种马克斯·韦伯式的“心理强制”，似乎对控制君主滥权确实起到了某种作用 。
在理论上，法家是不容许司法官具有自由裁量权的，更不允许歪曲法律。相反，司法 官被赋予了严格的法律责任：一方面被禁止创造法律；另一方面，又被禁止拒绝适用法 律。
《商君书》说：“诸官吏及民有问法令之所谓也，于主法令之吏，皆各以其故所欲问 之法令，明告之，各为尺六寸之符，明书年、月、日、时，所问法令之名，以告吏民。 主法令之吏不告及之罪，而法令之所谓也，皆以吏民之所问法令之罪，各罪主法令之吏 ”(《定分》)。这是对拒绝适用法令的禁止。又如，《管子·重令》所云：“君主所以 尊者，令；令不行，无君也。”“凡君国之重器，莫重于令。令重则君尊，君尊则国安 。”这是从法令体现了君主权威的角度，禁止司法官擅行解释法律。《管子》认为，影 响司法官严格执行法律的最大障碍是“私利”。为了追求自己的利益而牺牲法律，这是 造成“司法”腐败的主要原因。一般的司法官追求私利还不会伤及法律的根本，如果是 君主这个最高的司法官把自己的利益凌驾于国家的利益之上，那就会使国家的法律制度 陷于混乱。
(注：《管子》说，害法之甚莫过于私。“私者乱天下者也”(《心术下》)
。“为人上者释法而行私，则为人臣者援私以为公”(《君臣上》)。“离法而听贵臣， 此所谓贵而威之也。富人用金玉事主而来焉，主离法而听之，此所谓富而禄之也；贱人 以服约卑敬悲色告诉其主，主因离法而听之，此所谓贱而事之也；近者以逼近亲爱有求 其主，主因离法而听之，此所谓近而亲之也；美者以巧言令色请其主，主因离法而听之 ，此所谓美而淫之也。”“此五者不禁于身，是以群臣百姓人挟其私而幸其主。彼幸而 得之则主日侵，彼幸而不得则怨日产”(《任法》)。)对此，萧公权先生提醒说：“吾 人又当注意，‘凡私之所起，必生于主，’(《管子》“七臣七出”篇)臣民之私皆乘主 之私而后得遂。故法治之最后关键在君主本人之守法。管子深知此理，不惮反复明言。 ”(191)正因为如此，所以法家要求司法官在整个司法过程中必须做到“无私”， “无私”者“无畏”，无私、无畏方能做到“守正不阿”。具体说来，就是要“尽力于 权衡以任事”(《韩非子·用人》)。“官不敢枉法，吏不敢为私，货赂不行，是境内之 事尽如衡石也”(《八说》)。衡石，标准物也。人们不能做出不公正的偏私，也不能随 便改变它。这样，“境内之事”便自然有序了。对这一点，汉代的《淮南子》作了清楚 的解释：衡之于左右无私轻重，故可以为平；绳之于内外无私曲直，故可以为正。人主 之用法无私好憎，故可以为命。夫衡轻重不差蚊首，扶拨枉桡，不失针锋，直施矫邪， 不私辟险，奸不能枉，谗不能乱，德无所立，怨无所藏(《主术训》)。就是说，如果司 法官能像衡石这种标准物一样守正不阿，不枉法为私，那么，行贿舞弊的行为便无由发 生，一切事情便都能按正道办理，就像人们对待衡石这种标准物一样没有也不可能有任 意索求的余地。
诚言，法家受君主主义眼界的限制，它并不要求——至少没有明确提出——建立一个 包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的公正的司法制度架构，或者说，中国法家 并不大关心“自然正义”，这也是事实。然而，法家对拥有法律资源方面的公平性仍给 予了相当大的关注。《慎子》说：“法家，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者 不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功”(《 逸文》)。《商君书》声称：“圣人之为国也，一赏、一刑、一教；一赏则兵无敌，一 刑则令行，一教则下听上”。“一”在中国文化中并不只是一个“数”的概念，还包含 “无等差”的意思。“一刑”即是“刑无等级”：“自卿相将军以至大夫庶人有不从王 令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦”(《刑赏》)。《韩非子》将这一思想作了进一步的 发挥：“法不可贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣， 赏善不遗匹夫”(《有度》)。“刑过”与“赏善”作为禁止性与“给予性”的法律资源 被法家同时赋予了“平等性”。在君主主义政治结构中，如果臣民之间能像法家所提出 的平等地共享和拥有法律资源，那么“到法院打官司”也就变得相对容易了。
我相信，在此把司法上“守正不阿”的中国法家式的表述“转译”为“法官只能依据 法律判案”的西方语式的“司法公正”是不会有太大问题的。法家在司法上所持的理想 主义与普世主义的法治概念追求的司法目标并无太大的差别。不同之处在于，中国法家 无法提供达到“司法公正”理想的新型制度架构，君主主义目标下的“守正不阿”的司 法理想就如同儒家的“圣王仁君”的政治理想一样，是无法从现实制度中得到支持的。 相反，普世主义所提出的“司法独立”要求则是保证司法公正性的重要基石，这是毋庸 多论的。问题的焦点在于，中国法家“守正不阿”的司法理想、分职理论以及“君臣上 下皆从法”的司法主张能否与“司法独立”的法治原则相融通?回答应该是肯定的。首 先，法家并不排斥司法的公正性。其次，法家所追求的“守正不阿”的司法理想是由它 提出的“依法任官”、分职理论和“君臣守法”主张予以保证的，尽管理论上的“保证 措施”与事实上能否起到保证作用是两回事。其三，在法家的分职理论中明确主张，专 职专任，不兼官兼事，“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长，使人不同功故莫 争”(《韩非子·用人》)。由法家“专职专任，不兼官兼事”的理论主张到法治概念中 的“司法独立”原则，在逻辑上应是渐次递进的问题，而不是理论范式上的悬隔。或者 说，法家的这种主张虽然在本意上是服务于君主主义目标的，但经过对其重新阐释应该 成为现代中国建立新型司法制度的“支援意识”，而不是一种传统上的障碍。
要说明的是，虽然普世主义主要是从法律规则和秩序——“法律内部的意义结构”——阐释法治概念，但它仍为法治概念从“法律外部的社会意义结构”中保留了“最低限 度”的道德准则。正如拉兹所言，“一个大体上遵循法治的法律制度，至少在此种意义 上把人当人来对待：它通过影响人们行动的环境以指导他们的行为。故而它以此为前提 ：他们是理性的自治动物，并通过影响他们的想法来引导他们的行为和习惯。”也就是 说，“如果法律尊重人的尊严，那么，遵守法治就是必要的。”(221-222)法治虽然 不是把“实现人权”作为其成立的内在标准，但它应与“适度”的人权保持联系，这是 符合形式主义法治概念的。问题是，“人应受尊重的”这一价值诉求，中国法家能够在 何种意义上提供怎样的支持?承认“人应受到尊重”是必须把人预设为独立于文化和社 会的非社会性“生物物种成员”(qua members of a biological species)，还是把人 作为“社会存有物”(qua social beings)来看待?实际上，赞同“人应当受到尊重”的 观点，并不必然需要把人作为“非社会性动物”的预设。“人应受尊重”是人权的内容 ，而不是人权的基础，不能把内容和基础混为一谈。一个自由主义者可能基于“个人是 社会的目的”这样的判断而赞同它；一个社会主义者可能基于“没有个人利益就不可能 有真正的社会利益”的信念而主张尊重个人。以此为依据，我们可以对法家的思想作一 简单的分析。法家对人本身的问题谈及得很少，它所感兴趣的是“人性观”。法家主张 “人性贵因”和“贵因恶逆”。
(注：《管子》的“心术上”篇说：“故道贵因。”“ 无为之道，因也。因也者，无益无损也。”“因也者，舍己而以物为法也。”)
