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“本文从宏观到微观，介绍了专利无效宣告请求中的证据检索实践中的一些痛点。”来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：于春博 北京宣言律师事务所
专利侵权诉讼中，被告一方解决问题的关键，往往是能否通过专利无效宣告请求，无效原告方的专利，实现釜底抽薪。专利无效宣告请求中，能否成功的无效目标专利的关键，往往在于证据检索。对于大多数专利无效宣告案件而言，检索到证据的情况就是胜负手，如果检索到好的证据，无效的把握就会很大。反之，则专利权人能够维持专利权的有效。“检索”的中文释意是：查检寻找（图书、资料等），我经常把专利无效证据检索比喻成找东西。普遍的观点是，专利无效证据检索的难点在于检索范围太大，包括中文专利、外文专利、中文文献、外文文献、书籍、使用公开证据等等，相当于大海捞针。这种观点是对的，因为检索范围大是事实。这种观点也是不对的，无效宣告针对一项授权专利，所有的请求人都在大海捞针，但是还是有将近一少半的请求人捞到了针，实现了无效专利的目标。所以，我们更加应当讨论主观上的因素。第一个容易忽略的问题是检索目标的设定，专利检索与生活中找东西一个最大的区别是，生活中我们要找的东西很明确很具体，例如找一个玻璃杯，我们都知道玻璃杯的形状和特点。而专利检索的目标是抽象的，如果机械盲目的开展检索工作，往往事倍功半。例如，“免水冲生态马桶”专利无效案中，目标专利权利要求1的内容是：“免水冲生态马桶，其特征在于，马桶包含整体，整体包含核心的粪尿分离部分和粪便发酵装置，所述的粪尿分离部分包含粪尿分离装置，壳体中安装有一块倾斜安装的滑板(1)，所述的滑板(1)一侧相对较低一侧相对较高，在滑板相对较低的一侧包含尿液出口(11)，在壳体上包含一个便坑口，所述的壳体后方即滑板相对较高的一侧有一块刮板，所述的滑板动力通过伸缩轴连接着动力部分，动力部分能带动滑板前后移动；所述的粪尿分离部分位于马桶的中部；滑板上方为马桶盖(16)；滑板下方为粪便发酵装置(15)，前方的尿液出口对接着外部的尿液处理箱，所述的尿液处理箱位于马桶前方，尿液处理箱与马桶通过卡扣连接；所述的尿液处理箱同时为踏步台使用；所述的尿液处理箱内有加热装置。”权利要求1要求保护的主题是一种免水冲生态马桶，一些检索员把精力放在生态马桶的检索上，许久没有突破。实际上，对权利要求进行分析就会发现，该案中的马桶整体本身并没有进行大的改进。例如：马桶盖、粪便发酵装置、尿液处理箱、卡扣、踏步台等相关的技术特征，都是现有技术或公知常识。而该案实际的发明点，是粪尿分离装置的具体结构，即上一段中下划线部分。那么，只要检索到同样的粪尿分离装置，就为现有技术的改进给出了技术启示。事实上，准确把握案件的关键点以后，这个证据的检索并不困难。该案的关键证据是公开号为CN101524255A的中国发明专利，专利名称为“尿粪分离器”。使用现有技术中常见的生态马桶作为最接近的现有技术，结合上述证据给出的技术启示，国家知识产权局宣告目标专利全部无效[1]。
三国演义中曹操打了一个著名的败仗，叫“濮阳战吕布之时”。曹操从濮阳城的南门逃至北门，刚好撞见吕布跃马而来。当时是晚上，比较昏暗，吕布用方天画戟在曹操头盔上一击，问道“曹操在哪里？” 曹操说“前面骑黄马的就是”。结果吕布居然真的去追骑黄马的人去了。在证据检索中，这种情况也比较普遍，很多时候检索员已经看到可用的证据了，却没有认出这个证据来。例如在“盘壳”案中，目标专利的要点在于“所述盘壳(3)的内部沿着其周缘形成有沟槽(10)，该沟槽(10)沿周向看具有连续增加的半径，且该增加的半径一直增加到所述出口(8)，所述出口(8)切向地设置成所述沟槽(10)的直接延续部分”。请求人先后提交了三次无效宣告请求，才实现全部无效的目标。在宣告目标专利全部无效的无效宣告决定中，请求人使用的最接近的现有技术是目标专利同族专利的引证文件。目标专利与证据附图的对比如下：该案中，证据本身的发明构思与目标专利完全不同。同时，证据公开的与目标专利相关的技术特征没有文字公开，而是附图直接的、毫无疑义的公开的。而很多检索员看到这个附图后，也不能准确的理解附图公开的内容。该案件的前两次无效宣告请求中，都没有采用这个证据[2]。专利无效宣告案件中，最常用的证据是专利公开/公告文本。目前，在商用数据库中一些AI检索、语义检索工具已经被使用。但是，主流的专利证据检索工具仍然是传统的布尔检索工具，例如：德温特专利数据库（Derwent Innovations Index）等商业数据库和欧专局的EPO、中国国家知识产权局专利检索系统等官方免费数据库。各数据库的收录范围有一定的差距，即使是“五局互通”情况下，美局、欧局和中国国家专利局的官方检索数据库之间，同样的检索式检得到数据范围也有不同[3]。因此，需要针对不同的技术方案选择不同的检索策略。例如，对于中药及相关工艺、设备等目标专利的检索，应当重点关注中国专利。例如对于高精度机床相关目标专利的检索，则必须要关注日本专利。对于日本专利的检索，需要关注日本的专利数据库。主要原因有三，第一是日本专利的分类体系比较特别，日本特许厅（日本专利局）在IPC和CPC分类体系以外，还建立了比较独特的FI和FT（F-term）分类体系。FI和FT（F-term）分类体系特点非常鲜明，对于快速、准确的检索日文专利非常有帮助。第二是日本特许厅的专利数据库对于本国的早期专利收录无疑是最全面的。第三是日本专利的公开号比较特别，日本公开号的开头有JP（2000年以后公开的日本专利）、JPH（H代表平成年号）、JPS（S代表昭和年号）,在很多专利检索系统中还需要对公开号进行补位，操作有技术门槛，极其容易漏检。再例如，对于离心压缩机相关目标专利的检索，则必须要关注欧洲专利，EPO检索工具是必不可少的选择。实际上，EPO检索工具在全球专利的检索中，都存在广泛的应用。外观设计专利保护产品整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。实践中，很多外观设计专利的申请者，倾向于保护形状，而不是产品的图案、色彩或者各种组合。即使仅仅对于形状而言，在先的专利文献中，也很难找到形状完全一致的设计。事实上，对于外观设计专利，除非是直接的、不加改动的抄袭，否则无法得到完全一致的设计。在这一点上，外观设计专利相比于发明和实用新型完全不同。牛顿和莱布尼茨能够在英吉利海峡的两岸，各自独立的发现了牛顿-莱布尼茨定律。当技术方案几近于成熟时，仿佛一棵苹果树上的苹果到了秋天，在同一个时期落下两颗也很平常。在发明和实用新型领域，各自独立的近似方案产生有可能是时代发展的结果。但是，我们难以想象，仅仅因为在同一时代，两位大师先后各自独立的制作出了两枚形状和图案都一模一样的花瓶。因此，对于外观设计专利而言，最重要的证据是使用公开证据，而不是专利证据。使用公开证据往往来源于专利权人本身在申请日以前的不当公开。使用公开证据只要被认定，基本上一模一样，对于证据内容很难辩驳。所谓使用公开证据，是指能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出、招标投标等方式。只要在目标专利申请日以前通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。所以使用公开证据的争议焦点，往往是证据的公开时间和证据公开内容是否足以证明目标专利的公开。对于公开时间，一些政府部门网站、行业协会网站、大型科研院所网站、教育部门网站、知名商业网站等发布的信息相对具备较高的公信力，公开时间一般能够被认定。部分第三方平台发布时间无法修改，通常能够得到合理信赖。例如，在广州梦幻宫动漫科技有限公司、广州市爱哆米动漫科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案中，最高人民法院认为：视频经过公证截取自第三方的腾讯视频网站，其注明的发布时间具有客观性，爱哆米公司对于其公司产品的宣传视频发布时间有能力提供相应证据予以证明，在爱哆米公司没有提供相反证据予以推翻的情况下，应当合理信赖该视频的发布时间[4]。 而对于使用公开证据往往是以实物照片或视频作为载体，不会公开产品的六视图。但是，基于“整体观察，综合判断”的原则。对于某一类产品，其最受关注的视图对其整体视觉效果具有显著的影响，整体形状也对其整体视觉效果具有显著的影响。如果在特征对比中，能够看出目标专利和证据的整体形状相同，最受关注的视图的设计也完全相同，这些相同点使得两者具有基本相同的整体视觉效果。而不容易被一般消费者关注的视图，即使没有被证据公开，也不影响目标专利的设计被公开的事实[5]。也就是说，只要检索到能够反映目标专利设计要素的实物照片，不必过多的纠结于该照片是否反映了所有视图。当然，照片需要能够反映出主要设计要素才行。好比说，有一个人露脸的正面照片能够认出这个人，但是只拍到一个背影就不能准确确认。
专利无效宣告请求中的证据检索，是一个系统工程，很多学术专著系统全面的介绍了这项工作。但是这项工作是一个系统工程，无论是宏观层面还是微观层面，需要注意的细节很多。本文从宏观到微观，介绍了专利无效宣告请求中的证据检索实践中的一些痛点，希望能够起到抛砖引玉的作用，为提高专利无效宣告案件的检索效率提供有益的参考。
[1]国家知识产权局，第57521号无效宣告请求审查决定。[2]国家知识产权局，第53829号无效宣告请求审查决定。[3] 于春博、李颖，USPTO专利检索工具PPUBS的功能比较研究，中国发明与专利（知识产权情报学学报），第20卷第3期。[4]最高人民法院，(2021)最高法知民终630号民事判决书。[5]国家知识产权局，第29739号无效宣告请求审查决定。（原标题：专利无效宣告请求中的证据检索）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君
