【期刊】《法制与社会发展》2017年第1期

来源：法制与社会发展编辑部，本期执行编辑: 郑怀宇 出版时间: 2017年1月10日

责编：牧野

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党规国法互联互通

作者:张文显  

关于“善治”的三个追问

作者：李龙，武汉大学人文社会科学资深教授、范兴科，武汉大学法学院博士研究生。　　

摘　要:善治与法治的关系问题不仅是当下学界研讨的重点，而且是攸关十八届四中全会所提出的全面推进依法治国的重要理论问题。在“法治中国”的语境下，善治不只被认为是一种治理样态，更被学者定义为一种治理方式。对善治的学术争鸣使学界聚焦于两者关系的一系列重要理论命题，研究的重心和追问的焦点在于:善治优于法治吗?法治优于善治吗?德治是善治的渊源吗?回应这些问题，一方面，试图重构善治与法治的关系，另一方面，意在回应学者对于当下国人脆弱法治观念的担忧，并进行再加固。坚持“法治优位”，将善治之价值内嵌于“法治中国”，是符合中国国情，具有中国特色的正确抉择。在现代社会，法治才是最大的善治。关键词:法治、善治、德治

社团立法的考察与反思———从«社会团体登记管理条例»(修订草案征求意见稿)出发

作者：马长山，华东政法大学教授，博士生导师。

摘　要:在贯彻“四个全面”战略布局的新时期，迫切需要社会团体等社会组织发挥其重要功能。然而，当下的社团立法，则采取了管制主义的路径，进行渐进审慎的赋权。尽管这一策略能够保持政府的控制能力和可靠秩序，但却难以通过有效的制度供给和法律环境来塑造社会团体的能力，也使其难以更好地为推进法治社会建设提供动力和支撑。因此，我们需要在“双强构架”的“中国模式”基础上，确立“共建共享”的社团立法导向，促进社会治理法治化。关键词:社会组织、社会团体、社团立法、共建共享

基于角色责任的利益理论———权利概念分析新解

作者：吴然，中国政法大学法学院博士研究生。

摘　要:长期以来，意志理论和利益理论占据权利概念理论的主要阵地。现代意志理论以哈特的权利选择理论为代表，主张权利是一种选择。利益理论则以拉兹的新发展为代表，认为构成权利的利益能给出向他人施加义务的充分理由。然而，这两种权利概念理论并不能很好地应对频繁出现的权利争议。本文推进权利利益理论，提出围绕角色责任判断构成权利之利益的标准，以期为法院裁判权利争议案件提供助益，也希望责任的引入能为正当行使权利提供更多可能。

关键词:权利、选择、利益、角色、责任

论公司法任意性规范中的软家长主义———以股东压制问题为例

作者：潘林，山东大学法学院讲师，法学博士。

摘　要:我国公司法历经了从管制到自治的变迁，但自治并不必然带来效率，公司自治在回应以股东压制为典型代表的公司机会主义行为方面具有局限性。在由缺省性规则、赋权性规则、章程示范文本等共同构成的公司自治选择架构中，不同于为降低交易成本而因循的规则设计的多数路径，贯彻降低代理成本的立场将导向软家长主义的规则设计路径，从而矫正信息与权力的不对称，克服现状偏见，敦促主体做出理性选择。由此，重新设计公司自治的选择架构，设置惩罚性缺省并形成清单式指引将在保全主体选择自由的前提下促成对小股东的保护，进而有效回应股东压制问题，实现软家长主义对公司自治的提升。

关键词:公司自治、股东压制、软家长主义、选择架构、任意性规范

从“反歧视原则”进入民事交易关系观察当代民法理念的革新

作者：刘征峰，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。

摘　要:在德国，«一般平等待遇法»的起草和颁布引发了私法学界的激烈争论。这些争论实际上隐含了古典民法观和现代民法观的交锋。在第一个层面，反歧视原则进入民事交易关系进一步印证了“私法的封闭性和自我繁殖机能不过是神话”的洞见。民法中的反歧视机制并不是法学的发现，与民法教义学相距甚远。在第二个层面，浸染价值而非逻辑属性的反歧视机制表明了人权和基本权利效力的整体性扩张。这一扩张的背景是民法不再负担市民社会宪章功能。不被歧视这项基本权利经由“国家塑造社会的权力”(社会国原则)进入到民法。民法的主体性意义逐渐式微，工具性意义被强化。在第三个层面，传统民法的形式平等观受到挑战。在私人领域和国家向社会融合的过程中，民法的平等观必须屈从于宪法的平等观。

关键词:反歧视、人权、基本权利、私法自治、第三人效力

“问题导向式立法”:一个经济法立法趋势

作者：尹亚军，西南政法大学经济法学院博士研究生。

摘　要:经济法的立法面临稳定性与回应性之间的紧张关系，学界一直在努力探求平衡，法典化仍被认为是主要出路之一，但现有的理论与实践并不如此。通过考察经济法立法发展的实践逻辑，一种由“理论导向”到“问题导向”的立法趋势清晰可见。大陆法与英美法在经济法域内趋于融合，“问题导向式立法”由此产生，“领域法学”理论也相应提出。“问题导向式立法”以问题为中心，发散地展开探索，综合考量相关因素并且选择合理的解决方案。此种强实践性品格的开放思维最早可追溯到论题学与论题学法学，并在当下的法学实证与理论研究中逐渐得以强化。然而长远来看，“问题导向式立法”及其“领域法学”仅是一种应用，其仍需以各学科理论的深化和体系化为基础。舍此，则可能危及法律权威地位，导致法律价值混乱和理论贫困。

关键词:经济法立法、法典化、问题导向式立法、论题学法学、领域法学

中国传统法思想形态新探———以晋«律注表»为中心

作者：马腾，厦门大学法学院副教授，法学博士。

摘　要:中国法律思想史的研究著述一般基于法典描述传统法思想形态，主要聚焦制度特征与基本价值，而忽略法思想言说所透露的本体论、知识论、实践论旨趣。晋律是法律儒家化三部曲归合的产物，«律注表»作为官方认可的经典文本，表达一种与儒家化法典配套的法思想形态:其一，«律注表»宣示“纳礼入律”的立法宗旨，构建“理—律”的形式结构与“礼—刑”的内容结构，以之解释“以礼率律”的规范体系、其二，«律注表»以“变通之体”诠释刑法体系，阐明法的变动本体及知识开放特征、其三，«律注表»在实践论意义上表达一种司法情境化理念，主张“随事取法”、“临时观衅”，构成情理司法传统的理论基础。以上均可为描述中国传统法思想形态提供启示。

关键词:晋律、«律注表»、张斐、法律儒家化、传统法思想

互联网全球治理的法治之道

作者：支振锋，中国社科院法学研究所副研究员，法学博士。　　

摘　要:互联网在给人类带来福利的同时也带来了挑战。当前，互联网全球治理体系发展不均衡，规则不健全，秩序不合理，结构畸形、霸权宰制、法治贫困。形式上技术社群自发制定规则，实则从根本上受到美国的控制，从而形成国际互联网去中心化掩盖下的权力垄断，一家独大下的丛林社会，对国际正义、尤其是第三世界国家极为不利。互联网不是法外之地，国际社会需要公正的互联网治理法治体系。习近平总书记在第二届世界互联网大会上提出了推进互联网全球治理体系变革的“四项原则”和“五点主张”，２０１６年乌镇峰会上又提出了构建网络空间命运共同体的“四个目标”，为互联网全球治理贡献出了中国方案，指出了法治之道。互联网的全球治理法治化要坚持尊重国家主权原则，建立平等参与互联网规则制定的机制，增强全球互联网治理的制度供给，最终实现全球互联网共享共治。

关键词:互联网全球治理、法治贫困、中国方案、法治建构

量刑说理:现实问题、逻辑进路与技术规制

作者：彭文华，苏州大学王健法学院副教授，法学博士。

摘　要:量刑说理是指根据事实与法律对量刑进行学理分析与说明。我国刑事判决书在量刑时通常不说理或者说理粗疏化，其根源在于量刑说理难度大而法官说理能力相对不济与法官拥有广泛的自由裁量权。量刑说理应当以三段论为基础，根据不同的量刑规范命题的结构形式区别对待。量刑说理需要论证量刑结论具有较高的可接受性，符合语用逻辑，说理用语应具有契合性与情景感，并适当运用修辞与对话方法。量刑说理的技术规制措施有:将刑事判决书中的“量刑理由”改成“量刑说理”、实行实质说理制度、明确量刑说理繁简分流的依据和标准、加强对量刑说理的审查和监督、构建量刑判例信息库。

关键词:量刑、量刑说理、逻辑论证、可接受性、程序规制

自然资源的多元价值与国家所有的法律实现———对宪法第９条的体系性解读

作者：焦艳鹏，重庆大学法学院教授，法学博士。

摘　要:对自然资源“国家所有”的理解应有两个前提，即:第一，自然资源具有包括财产价值但又超越财产价值的多元价值、第二，宪法第９条对“国家所有”已进行了基本解释，即“国家所有，即全民所有”。自然资源国家所有的法律意蕴是指自然资源所具有的财产价值、生态价值、社会价值等全部价值应通过法律机制公平地惠及全民。从宪法上形式意义的“国家所有”到实质意义上的“全民所有”的实现需要国家承担相应的法律义务，宪法第９条第２款既是国家在自然资源领域承担相应义务的宪法依据，也是我国自然资源领域相关法律为政府在自然资源领域配置具体义务的法源。

关键词:自然资源、国家所有、全民所有、国家义务、法律义务、生态价值、宪法第９条

“城市的土地属于国家所有”释论

作者：孙煜华，华东政法大学法治中国研究中心助理研究员，法学博士。

摘　要:“城市的土地属于国家所有”是附条件的义务性规范，义务是城市的土地国有化。实现义务的条件是:纳入城市范围、国家为了公共利益依法有偿征收。按宪法原旨，“城市”应解释为“直辖市、设区的市中的城区及不设区的市”。“国家所有权”是宪法和物权法上的所有权。依照“城市土地应当属于国有”的解释及对公共利益的广义解释，“征地悖论”可以被化解。未依法有偿征收的土地不能国有化，所以城中村的土地在被征收之前，属于农村集体所有，应当按照宪法的规定区别对待城中村。城中村中符合征收条件的土地不宜直接入市，可以入市的主要为城区外的城郊及农村的土地，撤县设区不能直接带来土地权属的改变。

关键词:附条件的义务性规范、城区、征收、国家所有

私人规制的行政法治逻辑:理念与路径

作者：胡斌，北京大学法学院博士研究生。

摘　要:私人规制是以市场为基本动力，弥补传统政府规制缺陷的规制体系:从历史上看，私人规制以市场需求为导向，其产生具有自发性，经历了一个由点及面、纵横双重维度发展的历程、从法理上看，私人规制的方式与权力来源具有多元化和综合性、从本质上看，私人规制是公权力的特殊行使方式，与政府规制存在互为补充又相互竞争的关系。在我国法治语境下，私人规制的运行面临着行政法体系具有封闭性、生成与运行存在逻辑困局、法律制度阙如、私人自治性堪忧以及运行失范而监控乏力等困境与问题。因此，推动行政法体系从封闭走向开放、通过法律提供空间和边界、提升社会组织的自治与公信、遵从正当法律程序与私人正当程序、借助司法的助成与监控作用，是我国有效引入与推进私人规制的必由之路。

关键词:私人规制、市场、公权力、行政法、开放

司法职业保障改革在路上———司法职业保障研讨会述评

李璐君，浙江大学光华法学院2016级司法文明专业博士研究生。