编者按：
在80后、90后的眼里，
“小明”是一个在学生时代无处不在的名字，
你会发现，身边总会有一个“小明”同学，
“小明”已成为一种流行文化现象，
“小明”所蕴涵的思想观念不受著作权法保护；
不过，如果你根据“小明”思想、创意等创作出的作品，
则是著作权法保护的对象～
案号：
一审：(2015)海民(知)初字第32865号
二审：(2016)京73民终1078号
二审合议庭：
张晓霞 冯刚 邓卓
裁判观点：
在比较两卡通形象由线条、色彩等要素组成的造型表达上是否存在实质性相似时，由于两者体现的画面主要是卡通形象的头部，故应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断，而
不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。
两形象在头发造型、光影效果、眼睛、耳朵、鼻子、嘴巴造型、面部表情等方面存在的诸多不同和差异更符合视觉所看到的客观实际。因此，“小茗同学”卡通形象
并未与“小明”卡通形象构成实质性相似。
现有证据不能证明“小明”这一名称是小明公司专属，
在公众中也并不能将“小明”这一名称与小明公司建立起一一对应的关系
，这一名称所体现的思想、观念、创意、风格等内容及其蕴含的商业机会并不为小明公司所独占，统一公司及河南统一公司将“小茗同学”作为产品名称，设计“小茗同学”卡通形象，并对涉案产品及包装进行宣传和推广，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不存在损害小明公司的合法权益或扰乱社会经济秩序的行为，
不属于不正当竞争。
附二审判决书：
北京知识产权法院
民事判决书
（2016）京73民终1078号
上诉人（一审原告）：北京小明文化发展有限责任公司
，住所地北京市朝阳区建国门外大街9号5号楼207室。
法定代表人：邓皓，总经理。
委托诉讼代理人：保婧姣，北京市万瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈坚，北京市万瑞律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：统一企业（中国）投资有限公司
，住所地上海市长宁区临虹路131号101室。
法定代表人：罗智先，董事长。
委托诉讼代理人：邓瑜，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
上诉人（一审被告）：河南统一企业有限公司
，住所地河南省漯河市国家漯河经济技术开发区东方红路西段。
法定代表人：杨寿正，董事长。
委托诉讼代理人：邓瑜，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
一审被告：北京超市发连锁股份有限公司
，住所地北京市海淀区成府路150号三层、四层。
法定代表人：李燕川，董事长。
委托诉讼代理人：陈刚，男，汉族，北京超市发连锁股份有限公司职工。
北京小明文化发展有限责任公司（简称小明公司）与统一企业（中国）投资有限公司（简称统一公司）、河南统一企业有限公司（简称河南统一公司）、北京超市发连锁股份有限公司（简称超市发公司）
侵害著作权及不正当竞争纠纷
一案，除超市发公司之外的其他当事人均不服北京市海淀区人民法院作出的（2015）海民（知）初字第32865号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年12月7日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人小明公司的委托诉讼代理人保婧姣、陈坚，上诉人统一公司及河南统一公司的委托诉讼代理人邓瑜，一审被告超市发公司的委托诉讼代理人陈刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
小明公司上诉请求：
判令统一公司及河南统一公司赔偿其经济损失及合理支出分别由一审主张的500万元和2070元增加为
2000万元
和10225元。
事实和理由：
小明公司认可一审判决对统一公司及河南统一公司侵犯小明公司著作权的认定，但一审判决赔偿经济损失50万元明显偏低。小明公司的经济损失按照形象授权费的损失标准，即涉案产品的总销售额乘以形象授权费比例计算而成。
根据统一企业中国控股有限公司（简称统一控股公司）2015年中期业绩公告数据估算，从2015年3月涉案产品上市到2015年8月小明公司一审起诉，涉案产品的收益约为5亿元；根据小明公司及同行企业签订的合同，动漫行业形象授权费比例一般在5%-10%之间，一审起诉时小明公司按照远低于行业授权费比例的1%请求赔偿，现增加为4%计算得出上述数额。增加的诉讼合理支出是因补充收集证据而支出的公证费等。
统一公司及河南统一公司在答辩的同时提出上诉，认为：
一、小明公司在二审中增加诉讼请求不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民事诉讼法司法解释》）的相关规定，小明公司增加诉讼请求应当在一审法庭辩论结束前提出，其在二审期间主张增加诉讼请求不应得到允许和支持；
二、统一公司及河南统一公司并未侵犯小明公司的著作权，一审判决认定“小茗同学”卡通形象与“小明”卡通形象构成实质性相似，并提出“应当合理避让”的观点错误。两形象无论从局部要素还是整体比对都存在很大差异，不能因为题材相同而认为作品相同。
根据北京市高级人民法院审理的朱志强与耐克公司等侵犯著作权纠纷案（简称在先判决）的认定，独创性不高的形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。
本案“小明”卡通形象表达人物必备的脑袋、发型、眼睛、嘴巴、耳朵、表情等要素的表达手法均是对在先表达、通用表达、公用领域表达的借鉴参考，一审判决在认定构成侵权时，忽视了其独创性很低这一因素；
三、小明公司主张的授权费计算基准没有法律依据，其合同约定也非行业惯例。而且涉案产品销售好是因为产品口味好并经过大量宣传推广形成的，并非侵犯小明公司著作权获得的。因此，请求法院撤销一审判决，驳回小明公司的全部诉讼请求。
对于统一公司及河南统一公司的上诉，小明公司辩称：
一、虽然在人物形象设计上，单独某个部位或元素都是现有的，而“小明”形象中除了眼镜、头发高光外其他元素都与现有元素类似。但是，元素的组合是具有独创性的，小明公司慎重选择各种元素而创作形成的“小明”卡通形象，具有极高的独创性。通过对比“小明”卡通形象与“小茗同学”卡通形象，除了有无眼镜的差异外，在圆脑袋、西瓜头、头顶两根支出造型、造型性分叉、头皮的青皮、圆耳、小鼻子、嘴部表情等方面都是相同的，两形象构成实质性相似，一审判决对统一公司及河南统一公司侵犯著作权的认定正确。在先判决中的形象非常简单，与本案多个要素涉及的形象完全不同，不应参考；
二、通过对独创设计的“小明”卡通形象的宣传和推广，公众能够将“小明”这一名称与我公司的“小明”卡通形象对应起来，统一公司及河南统一公司在茶饮料包装和宣传中使用与“小明”发音相同的“小茗同学”这一名称，并配以与“小明”卡通形象极其相似的“小茗同学”卡通形象，该行为并非一审认定的侵犯著作权可以涵盖的，其行为亦构成不正当竞争。但鉴于一审判决已经认定著作权侵权且通过著作权法得到保护，小明公司保留意见但不提起上诉。
超市发公司述称：
我公司是销售商，已尽合理审查义务，同意统一公司及河南统一公司的观点。
小明公司向一审法院起诉请求：
一、统一公司及河南统一公司立即停止侵犯涉案美术作品著作权的行为；
二、统一公司及河南统一公司立即停止在包装上及广告宣传上使用“小茗同学”名称及四款产品的不正当竞争行为；
三、统一公司及河南统一公司赔偿经济损失共计500万元及诉讼合理支出2070元；
四、超市发公司停止销售涉案产品。
一审法院认定的事实
：
一、小明公司、统一公司、河南统一公司、超市发公司的主体情况
小明公司成立于2011年1月31日，经营范围包括设计、制作、代理发布广告；销售文具用品、电子产品、日用品等。2015年11月9日，北京市工商局出具名称变更通知，准予北京啄木世纪网络科技有限公司变更名称为现名。统一公司成立于1998年3月10日，经营范围包括购买投资企业生产的产品进行系统集成后在国内销售；从事预包装食品、乳制品的批发等。河南统一公司成立于2012年3月9日，经营范围包括生产（加工）、销售饮料（茶饮料类、果汁及蔬菜汁类）等。一审审理过程中，统一公司、河南统一公司共同表示河南统一公司是统一公司的全资子公司，统一公司是涉案产品包装“小茗同学”的权利人，河南统一公司是生产商。超市发公司成立于1990年5月11日，经营范围包括销售食油、副食品、酒、茶、饮料等。
二、小明公司是否享有涉案作品著作权及传播情况的证据
小明公司主张享有“小明”卡通形象的著作权，并提交了以下证据：
1.著作权登记证书（国作登字-2012-F-00069503）及档案查询结果。
主要内容为小明公司对于2012年6月1日创作完成的美术作品《小明》以法人作品著作权人身份享有著作权。档案中留存的作品样本包括主图及系类图共12张，主图构图为头大身小的卡通形象，其中头部的主要特征为：圆脑袋，西瓜头发型，头顶有2根竖起的头发，前额处有单个分叉，头皮为青皮着色;小圆耳，内部有弧形线条；眼部由单腿眼镜及点状眼睛组成;鼻部由尖角线条构成;嘴部由上弧形线条构成。系类图展示了卡通形象背面、侧面构图，头部特征与主图一致，登记日期为2012年8月22日。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该证据只能证明小明公司对“小明”卡通人物形象拥有著作权，但对“小明”的名称不拥有权利。
2.公证书。
（2015）京中信内经证字27210号公证书记载，利用百度搜索“小明”一词，显示结果包括“小明百度百科”、“小明百度图片”、“小明系列冷笑话”等结果；点击第一个结果“小明百度百科”，显示以下内容：小明是一个多义词，包括人物代称、小明卡通形象等6个义项，其中“人物代称”项中称，小明是人物的代称，因这个名字天生冷笑话的气质……因此成为很多笑话中主角名字，常出现于小学作文、英语、数学题和笑话中……点击页面中上述文字旁的“小明图册”，显示出的图片中大部分卡通形象基本造型与小明公司提交著作权登记档案中留存的作品相同或近似。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为“小明”本身是广义的文化概念，不是小明公司创立的。
3.网页打印件。
小明公司提交了经认证的“小明的微博”的相关内容截屏，其中博主个人资料称“卡通形象小明创作人，美术作品《小明》，关注681，粉丝21347，微博1952”；页面背景及相关微博配图中出现了各种表情的“小明”卡通形象造型。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该证据无法证明“小明”卡通形象广泛传播。
4.照片。
根据照片显示的场景，自2013年起，涉案的“小明”卡通形象造型以各种形式出现在移动开发者大会、相关儿童话剧、接力赛、音乐节中。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该证据证明“小明”卡通形象展现的地点均在北京且时间大多都在2014年以后，影响力有限。
5.证明及相应网页截屏打印件。
证明主要内容为北京搜狐科技发展有限公司等三家公司称，经小明公司授权在搜狗壁纸平台等免费使用“小明”卡通形象，壁纸下载量超过18000万次；网页截屏打印件显示带有“小明”卡通形象壁纸等内容。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该三家公司均是网络公司，与小明公司存在利害关系，且证明涉及数量与网络截图里下载量有明显的区别。
6.中国网际动漫网采访报道等网页打印件。
主要内容为小明公司法定代表人接受采访内容，其中关于“小明”卡通形象创作过程中提及，“小明”这个名字不是其创造的，但正是因为这个名字在中国的普遍性和历史性……提炼出来小明的三个文化特性：普遍适用性，见证性和承载性……形成了小明动漫品牌的核心。小明公司并没有过多的宣传和推广过小明，很多人可能不知道小明是谁创造出来的……文章配图中出现了各种表情的小明卡通形象造型。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该证据证明“小明”是一个中国的文化现象，相关第三方利用中国“小明”形象再进行创作，符合法律的规定，且该证据证明其网络知名度很低，其形象并没有广泛宣传。上述网页打印件及照片中显示出“小明”卡通形象基本造型与著作权登记档案中留存的作品样本基本一致，但随着人物情绪变化，眼部、嘴的造型亦会有变化，如高兴时眼部会变化为下弯眯线状，嘴部会变化为下弧形线条;伤心时眼部会变化为折线状，嘴部会变化为圆形;愤怒时眼部会变化为一条线状，嘴部会变化为倒置的船形……
三、小明公司主张统一公司、河南统一公司、超市发公司侵权及统一公司、河南统一公司、超市发公司反驳的证据
1.公证书。
（2015）京中信内经证字41157号公证书记载，小明公司在超市发公司魏公村店公证购买了“小茗同学冷泡·冰橘绿茶”、“小茗同学冷泡·青柠红茶”等共一箱，并获得相应金额为73.5元的发票。涉案产品瓶体包装共4款，正面构图如下：上方依次有“统一企业”标识、“小茗同学”、“冷泡·冰橘绿茶”等产品名称及乌鸦等配图；下方为卡通人物头像，主要特征为：圆脑袋，西瓜头发型，头顶有2根竖起的头发，前额处有单个分叉，头皮为青皮着色，头上分别有板擦、石头、鬼火、鸟屎;小圆耳，内部有弧形线条；眼部分别为折线状、下弯眯线状、圆孔状、一条线状;鼻部由尖角线条构成;嘴部分别为圆形、船形、圆柱形、哑铃形。涉案产品注明：统一公司授权河南统一公司等制造。
2.中期业绩公告。
统一公司、河南统一公司的关联公司统一控股公司出具的2015年中期业绩公告显示，主要内容包括，该公司及附属公司（合称本集团）截至2015年6月30日止6个月的财务资料中关于茶饮料部分提及，该集团创新推出“小茗同学”冷泡茶，以创新工艺及崭新时尚之包装问市，符合现今年轻族群之消费潮流，甫推出即受到广大消费者热捧……“小茗同学”锁定95后的年轻族群，品牌命名及传播结合“小明同学”热门话题，创造了“认真搞笑，低调冷泡”的品牌形象，自本年3月18日上市后，新颖独特的包装，配合鲜爽好喝的口味以及独特的营销方式，迅速在广大年轻群体中引发热烈回响，缔造销售佳绩……新产品独家冠名《我去上学啦》节目……开展“小茗同学”人物表情、语录，校园包装创意大赛等系列行销活动……本集团期许由“小茗同学”开创冷泡茶新品类，打破目前茶饮料成长僵化的市场格局。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该业绩报告不能证明涉案产品的销售业绩，亦证明了小明是一种文化现象。3.年报。统一控股公司出具的2014年报显示，该集团2015年将上市全新创新商品“小茗同学”冷泡茶，年报中已出现了“小茗同学”冷泡茶选用的4个外包装图片。4.网页打印件。主要内容包括，统一控股公司相关管理人员称将推出定价5元的“小茗同学”冷泡茶；“小茗同学”茶饮成为2015年统一赢得市场的战略产品；2015年7月15日，由爱奇艺联合东方卫视与韩国制作团队共同打造的“小茗同学”独家冠名赞助的《我去上学啦》节目开播；“小茗同学”作为一款新星产品，独特的冷泡工艺、Q萌时尚的包装有别于传统茶饮市场，两者的优势在这次合作中可谓相得益彰；“小茗同学”参与相关学校活动；统一公司开设的“小茗同学”的微博中相关信息。统一公司、河南统一公司及超市发公司认可对“小茗同学”进行了广泛宣传和市场推广，但不认可是“搭便车”的行为，且认为小明公司的推广手段单一、区域狭窄、热度低，达不到其所述的知名度。
5.相关微信、微博等页面截屏。
小明公司主张相关公众将涉案产品与小明公司作品相联系，统一公司及河南统一公司不予认可。
6.公证书相关网页打印件。
（2015）京中信内经证字61282号公证书记载，申请人使用公证处电脑登录腾讯邮箱，输入帐号、密码后查看相关邮件，相关内容为小明公司法定代表人于2014年12月与上海李奥贝纳广告有限公司（简称李奥贝纳公司）员工通过电子邮件就“小明形象的商业合作事宜”进行沟通，该员工称“受客户委托和你们沟通关于小明形象的商业合作事宜”，合作包括FMGG快消领域合作、饮料行业合作，合作内容包括使用小明形象在广告传播、商品包装方面如内外包装，邮件中未涉及客户信息。中国广告网上登载的文章《论小茗同学如何一步步赢得95后的心》中提及，“小茗同学”这个售价5元有着四种口味的饮料，上市半年市场占有率达到2.4，无提示时品牌认知度超过30%；统一小茗同学和它的创意战略代理商李奥贝纳公司联手的这一新品营销，辉煌成绩让人击节赞叹……统一品牌负责人说，日本的QOO果汁，今年在中国大热的小黄人，还有台湾的张君雅小妹妹，他们在本土市场的表现都非常出色，而根本卖点是品牌本身鲜明有趣的卡通形象……小明是一个在学生时代无处不在的名字……借了同音的“茗”，李奥贝纳和统一将冷泡茶新品命名为“小茗同学”，这个名字在心理上就贴近了消费者。文章中还介绍了李奥贝纳公司相关营销活动的创意、内容等，与上文提及的统一公司营销活动一致。相关网站介绍称李奥贝纳公司是全球最大的跨国广告公司之一；相关人员的工作履历提及参与“小茗同学”项目。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为上述证据仅能证明李奥贝纳公司想与小明公司进行合作，无法证明李奥贝纳公司与统一企业之间有合作关系，且涉案产品系统一公司委托第三方公司进行的设计。
统一公司、河南统一公司提交了以下证据：
1.合同、工商信息、营业执照。
统一公司的全资子公司郑州统一企业有限公司（简称郑州统一公司，甲方）与上海博拉比思创意设计有限公司（简称博拉比思公司，乙方）于2015年3月9日签订《设计合同》，约定：甲方委托乙方设计CY1405系列产品的包装（4件），设计期间自2014年11月12日开始至2014年12月30日，合同总价287370元（含税价），乙方完成设计作品提交甲方确认无误且提交加盖乙方公章的《知识产权权利确认书》（含附件）后，甲方于收到合法发票后45个工作日内向乙方支付全部款项；甲方对委托乙方设计内容拥有最终审议权和决定权，有权对乙方的设计内容提出建议、思路和修改意见，以使乙方的设计作品更符合甲方的要求；甲方提供资料（包括但不限于图形、文字等）作为乙方创作参考；甲方对乙方提交且被甲方采纳的作品享有完全知识产权（包括但不限于著作权、商标权、专利权等），自乙方将作品提交甲方后，即归甲方所有；乙方为履行本合同而产生的任何作品，如未被甲方采纳，著作权归乙方……合同附件为博拉比思公司出具的《知识产权权利确认书》，主要内容为,贵公司与我司于2014年签订《设计合同》，现就相关知识产权之归属确认如下，我司依本委托案完成之作品，自公司将作品提交贵公司之日起，贵公司即为享有其完全知识产权的唯一权利人。确认书中记载相关作品首次创作时间2014年12月30日，完成地点日本，创作者Bravis,创意说明为根据要求，确认书中对合同签订时间、确认书出具时间仅填写为2014年。统一公司及河南统一公司还提交了4张加盖有博拉比思公司公章的设计图，分别针对“小茗同学冷泡·冰橘绿茶”、“小茗同学冷泡·青柠红茶”、“小茗同学冷泡·茉莉萃茶”、“小茗同学冷泡·翡冷绿茶”4种产品，图上标注有“统一小茗同学”字样。
2.发票及收款凭证。
2015年2月4日，博拉比思公司向郑州统一公司开具了金额为287370元的增值税专用发票，标明设计费为279000元；2015年3月12日，博拉比思公司收到了郑州统一公司支付的上述费用。
3.公证书及名片。
上海静安公证处（2015）沪静证经字第5638号公证书记载，申请人在使用自行携带的电脑进行操作，申请人未登录互联网，直接在桌面建立名为“附件”的文件夹、名为“2015-11-19”的word文档，用于保存文件及截屏图像证据。点击任务栏中“OUTLOOK”图标，搜索后点击相关邮件,显示了相关人员于2014年11月至2015年1月期间发送的关于本案及涉案作品内容邮件的内容，如点击主题为“答复：CY1405-06会议记录”等邮件，部分截屏显示了涉案产品的外包装设计方案及相关修改意见等，可见设计方案至少有4种；点击“20141126CY14054”邮件，该邮件中涉及的包装设计方案与涉案产品使用的外包装基本一致，在设计方案下方修改意见如下内容：消费者喜欢的点在于（萌+可爱）与小明比较相符（该款也是大家最认可的），修改内容：今天我会给你一款我们设计的“小明形象”，你们按照此做出一个方向option……在其他几款设计方案的修改意见也提出“按照我们提供的小明形象发展一个系列的设计”、“附件为小茗同学形象的AI档，你们可以以此为原型，做表情姿势等和设计融合”等内容……统一公司及河南统一公司还提交了博拉比思公司本次设计项目联络人的名片。
一审审理过程中，双方对涉案的“小明”与“小茗同学”卡通形象进行了对比。
小明公司认为：
“小明”西瓜头发型，头顶有分叉，头发帘部分是以眉为准，头发下面部分有青皮着色，耳朵较小，用眼镜的眼眶作为眼睛；鼻子较小；嘴巴是简洁线条。“小茗同学”西瓜头的造型实质是相同的，头顶有支出造型，有分叉，有青皮，耳朵比例大小位置相同，不同点是没有眼镜和眼镜框，其他点不是实质相同，就是常见设计卡通形象的元素。
统一公司、河南统一公司认为：
从风格上来说，“小明”与“小茗同学”以及其他卡通作品的风格都是类似，因为风格相同，只能是局部的不同；从发型的角度来说，“小明”是齐耳短发，“小茗同学”是明显高位的短发，是锅盖头，配上不同的状态来区别不同的产品和故事背景；“小明”戴的眼镜与大雄卡通形象相似，“小茗同学”不戴眼镜，明显不同。在眼睛上，“小明”仅是一个圆点，“小茗同学”则在眼睛上有不同的展示，亦有显著的不同；在嘴巴上，“小明”嘴巴仅是小的线或是龇牙的状态，本身不是独创性的创作，“小茗同学”的嘴巴是八字形、O字形、龇牙的造型和方式，均与“小明”有显著区别。从整体看，两者有不同的脸型，不同的形象，“小明”是大头小身，“小茗同学”是一个脸部表情的展示。
另查，超市发公司提交了合同，证明该公司销售的产品的来源。统一公司、河南统一公司认可该公司销售涉案产品系合法产品。小明公司提交了金额为2070元的公证费发票，证明诉讼合理支出。
一审法院认为:
一、关于双方当事人是否属于本案的适格主体
小明公司系涉案美术作品的著作权人，亦系从事广告设计、制作等营利性服务的经营者。统一公司虽然不从事相关外包装设计或产品生产活动，但该公司认可系涉案产品外包装权利人并许可河南统一公司在其生产的茶饮料产品上使用，其行为可能导致小明公司无法利用其享有权利的作品在相关行业开展广告设计等业务。河南统一公司、超市发公司系涉案产品的生产者、销售者，与统一公司的行为存在关联。故一审法院认定双方当事人构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）意义上的经营者。因此，法院认定双方当事人属于本案的适格主体。
