陈兴良：刑法教义学的发展脉络 | 纪念1997年刑法颁布20周年

摘要： 从1997年刑法修订以来，我国刑法理论经过二十年的发展，在刑法教义学方面取得了重大的进展。1997年刑法确立了罪刑法定原则，对传统的社会危害性理论带来巨大的冲击，由此触发刑法理念的转变。在此基础上，我国刑法学界进入了一个理论更新与知识转型的变革时期。我国刑法学界的学派之争，给我国刑法教义学的发展提供了契机，其中通过三阶层与四要件之争、形式刑法观与实质刑法观之争以及行为无价值论与结果无价值论之争，使得我国刑法理论向着教义学的方向发展。 本文描述了进二十年来我国刑法教义学的发展脉络，勾勒出了我国刑法学的未来走向。

从1979年刑法到1997年刑法， 变化的不仅仅是刑法的体系与结构，更不是具体的刑法条文；而是刑法的理念 ，这对于我国刑法教义学的发展起到了不可或缺的激发作用。因此，探讨我国刑法教义学的发轫，不能不论及1997年刑法规定罪刑法定原则所带来的刑法理念的深刻变革。

1979年刑法脱胎于早前从上个世纪五十年代初开始的刑法草案第33稿，该草案定稿于1963年10月9日。在33稿的基础上，根据新的经验和情况，做了较大的修改，由此成为1979年刑法草案，并获得通过。由此可见，1979年刑法并不是一朝一夕形成的，而是此前三十年的社会生活实践的总结。当然，那是一个无法无天的时代，党的政策代替了法律，政治运动代替了司法活动，在这个时期形成的刑法草案，可想而知其 内容充满了阶级斗争的色彩，打击敌人成为这部刑法的主旋律 。其中，1979年刑法第78条规定了类推制度：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。”由此可见， 我国刑法中的类推是有罪类推，即类推的实质是对法无明文规定的行为入罪 。当然，我国1979年刑法中的类推需要经过最高人民法院核准，在程序上对类推进行了一定的限制，这种类推可以说是有限制的类推。尽管如此，我国学者还是把 罪刑法定原则作为1979年刑法的基本原则，认为类推制度是罪刑法定原则的补充或例外 。我认为，罪刑法定原则与类推之间存在逻辑上的对立关系：法无明文规定不为罪是罪刑法定原则的应有之义，而类推恰恰是法无明文规定亦为罪，两者难以两立。1979年刑法规定的类推制度与社会危害性理论保持了逻辑上的贯通性。因为社会危害性理论将犯罪的本质特征界定为社会危害性，而社会危害性也正是类推的实质性根据。正如我国学者指出：“依照类推定罪的行为，必须是具有社会危害性，而且这种社会危害性已经达到犯罪程度。这是从刑法第10条犯罪的概念中直接得出来的适用类推的基础和根据。如果行为没有社会危害性，或者社会危害性没有达到犯罪的程度，那就缺乏犯罪的本质特征，从而也决不能依照类推来定罪判刑。”在刑法规定类推制度的情况下，虽然社会危害性为类推入罪提供了实体性的价值标准，就此而言具有一定的积极意义。然而，类推制度使社会危害性的入罪功能得以凸显，由此造成的后果是：进一步强化了的社会危害性观念成为衡量犯罪的根本标准，由此而形成了以下观念：行为只要具有社会危害性，就具备了犯罪的本质特征。在刑法有明文规定的情况下，依照刑法规定定罪判刑；在刑法没有明文规定的情况下，依照类推定罪判刑。这样一种以社会危害性为中心的刑法观念与法治之间的关系，在1979年刑法的语境下并未显示出违和之处。在1997年刑法废除类推，规定罪刑法定原则的语境下，则明显地显示出矛盾和冲突。因此，对社会危害性的批判，就成为刑法理念更新的最前沿。

在1997年刑法颁布之初，我国学者樊文教授就敏锐地提出了罪刑法定与社会危害性的冲突的命题，从而把刑法理念转变的迫切性摆到了我国刑法学界的面前。樊文教授是从刑法的法定概念切入的，值得注意的是，其实1979年刑法第10条的犯罪概念和1997年刑法第13条的犯罪概念只字未改，两者完全相同。那么，在1979年刑法中类推明明是法外入罪，为什么在当时犯罪概念中仍然以“依照法律应当受到刑罚处罚”作为犯罪的刑事违法性的特征呢？在此，是对“依照法律”做了某种扩大的理解。从实体法来说，依照法律是指刑法对某种行为有明文规定，以此入罪于法有据，因而符合罪刑法定原则。在刑法规定类推制度的情况下，所谓“依照法律”是指依照类推规定对刑法没有明文规定的行为予以入罪。 因此，罪刑法定与社会危害性的矛盾体现在实体法的规定上，而不是体现在类推入罪对于刑法规定的消解之上。

樊文教授提出的罪刑法定与社会危害性之间的冲突， 主要是指刑法关于犯罪概念规定中的危害社会与依照法律之间的矛盾。 樊文教授在文中揭示了犯罪概念中价值标准与规范标准之间的冲突。我认为，如果将社会危害性限制在刑法规定范围内使用，并不会与罪刑法定之间形成冲突。只有当社会危害性超出刑法规定而具有入罪功能的语境中，罪刑法定与社会危害性之间才会出现矛盾。在1979年刑法规定了类推制度的情况下，社会危害性具有至高无上的地位，因为它决定了一个行为是否能够入罪。即使在刑法没有明文规定的情况下，通过类推也可以将其入罪。因此，社会危害性是高于法律规定的，其置身于法外。在1997年废除类推制度以后，基于罪刑法定原则，没有法律明文规定的行为，再也不能以具有社会危害性为根据得以入罪，由此限制了社会危害性的入罪功能。因此，只有当刑法没有明文规定的情况下，根据罪刑法定原则不能入罪，但根据传统的社会危害性理论则可以入罪的情况下，罪刑法定与社会危害性之间的冲突才具有实质意义。然而，这并不是刑法规定本身的问题，而是以社会危害性为中心的刑法理论的问题。也就是说， 如果不对以社会危害性为中心的传统刑法理论进行彻底的清算，罪刑法定原则在我国刑法中就难以生根落地 。无论如何，樊文教授提出的问题是具有警示性的，对于此后我国刑法教义学的建立提供了契机。

同样是对社会危害性的批判，我采取了 形式合理性与实质合理性的分析框架。 社会危害性是一种实质主义的思维方式，建立在社会危害性基础之上的犯罪概念是所谓犯罪的实质概念。实质合理性的思维方式具有突破法律界限的冲动，而罪刑法定则具有形式合理性的天然倾向。因此，社会危害性与罪刑法定之间法冲突，实际上是社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定原则所倡导的形式的价值理念之间的基本立场上的冲突。这样，对于刑法理念的考察就从价值论延伸到方法论。形式理性与实质理性成为我在此后相当长的一个时期坚持的一种分析工具。在对社会危害性理论的批判中，我提出了具有争议的以法益取代社会危害性，将社会危害性逐出注释刑法学的命题，这当然是具有一定的矫枉过正的倾向。其实，这时对于罪刑法定与社会危害性的讨论还是囿于我国刑法中的犯罪概念这样一种意义域。如果从三阶层的犯罪论体系来看，罪刑法定与社会危害性的关系主要在构成要件阶层需要对待的问题。尽管自二十世纪以降，在德国刑法理论中出现了构成要件的实质化的运动，但构成要件的基本功能并没有改观，这就是将法律没有明文规定的行为排拒在构成要件之外，从而切实地落实罪刑法定原则。只不过对符合构成要件的行为，才具有以法益为中心的实质审查功能。因此，法益侵害是三阶层的犯罪论体系中违法性阶层需要解决的问题。即使将法益审查功能提前到构成要件阶层，它也不可能形成对罪刑法定原则的侵蚀。这就是阶层论的犯罪论体系所具有的逻辑性，在判断顺序上较好地安排了形式判断与实质判断的位阶关系，从而消解了形式合理性与实质合理性之间的冲突，保障了刑法的双重机能的实现。

罪刑法定与社会危害性的讨论，要害之处还是在于如何看待刑法的人权保障与社会保护这两种机能之间的关系。这是刑法的价值内容中罪需要认真对待的问题。 在1979年刑法中，以打击犯罪为诉求的社会保护机能是明显放在首要位置上的，也是立法与司法所孜孜追求的目标。

随着罪刑法定原则在1997年刑法中的确立，我国刑法的人权保障机能得以凸显，表明我国刑事法治水平的提升。而这一切，对我国刑法教义学的发展所带来的影响是不可估量的。事实已经证明，刑法教义学的程度与罪刑法定原则之间具有密切关联性。应该说， 罪刑法定原则对于刑法理论具有塑造作用。这种塑造作用，我认为主要体现在以下三个方面：

第一是提供价值标准。 刑法理论并不是对刑法条文的简单注释，更不是刑法知识的随意堆砌，而是具有价值内涵的理论体系。而罪刑法定原则所彰显的人权保障功能就对刑法教义学具有重大的制约性。从这个意义上说，罪刑法定原则是不仅是现代刑法的精髓与灵魂，而且也是刑法教义学的内在生命。正如是否规定罪刑法定原则是法治国刑法与非法治国刑法的分野，同样，基于罪刑法定原则的刑法理论与并非基于罪刑法定原则的刑法理论之间也存在性质上的区分。

第二是确立逻辑前提。 在罪刑法定原则之下，现行刑法就成为建构刑法教义学的前提，而刑法学术研究就是在此前提下展开的逻辑推理。这就决定了刑法教义学受到现行有效法律的约束，不能对实定刑法进行批评，而只能在实定刑法的基础上进行有效解释，从中引申出教义规则。这正是刑法教义学的特征，它是背对刑法典而面对司法实践的一种司法论的知识体系，与以批评刑法完善刑法为宗旨的立法论的理论路数是绝然有别的。当然，在对刑法进行解释的时候，不是不能具有解释者的价值追求，而是要将这种价值追求融入解释之中，成为引导司法活动的教义规则。

第三是勘定知识边界。 刑法教义学是以现行刑法为逻辑起点而展开的知识体系，在刑法教义学研究中，主要是运用解释方法，揭示刑法条文的内容，从而为司法适用提供理论指引。尤其是为在司法实践中解决疑难案件通过现成的解决方案。但在罪刑法定原则的制约下，刑法解释受到一定的限制。例如禁止类推解释，就是十分重要的限制，也是不可突破的边界。对此，德国学者罗克辛教授指出：“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能适用的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力机械干涉时应当具有的国家自我约束，从而也就丧失了民主的合理性基础。”在某种意义上说，罪刑法定原则形成了对刑法教义学知识的范围限制。

1997年刑法的颁布，极大地推动了我国刑法理论的发展。首当其冲，随着刑法条文的修改，刑法教科书就随着需要进行调整，乃至于更新。因为1997年刑法对1979年的刑法进行了从体系结构到具体条文的全面改动，在这种情况下，刑法教科书也不是小修小改所能达成的：刑法的大改必然带来刑法教科书的大修。在刑法教科书的修改过程中，不是简单地重复原有的理论，而是涉及理论的更新。这种理论的更新，最初反映在刑法教科书与对刑法的注释性著作当中。尽管这些著作还不是对原有理论的重大突破，但从作者与作品两个方面已经预示着我国刑法理论的发展前景。在此，我想讨论三位学者的三本著作。

第一是张明楷教授的《刑法学》 （法律出版社1997年版）。现在，张明楷教授的《刑法学》已经出版了第五版，成为一本具有学术影响力的个人刑法教科书。而该书的第一版就是1997年出版的，分为上下两册。在该书中， 张明楷教授将刑法学界定为刑法解释学与刑法哲学的统一体，力图将刑法解释学与刑法哲学结合起来，尤其强调了刑法的解释方法。 例如，张明楷教授在论及刑法的注释研究法时指出：“注释研究法。是指对刑法条文逐字逐句进行分析、解释，使刑法的意义得以明确的方法，也称为分析研究法。同其他法律一样，刑法的规定是概括性的，法条用语并非一目了然，因此，要理解和实施刑法，就必须对刑法进行分析与解释。刑法学的研究在很大程度上是对现行刑法所作的分析与解释，这种分析与解释理所当然要以马克思主义哲学为指导、以司法实践为基础。”在此，张明楷教授明显地具有建立一个刑法解释学的意图与愿望。其实，这里的刑法解释学是日本的统称，而德国则称为刑法教义学。应该说，刑法解释学与刑法教义学两者之间并没有根本区分，只是称谓不同而已。但刑法教义学所具有的刑法知识话语的传承性、刑法理论逻辑的完整性以及刑法方法的统一性等内容并不是刑法解释学这个称谓所能包含的，因为解释只是一种方法。尽管如此， 张明楷教授的这本《刑法学》教科书对于我国刑法教义学的发展来说，具有某种标志性的意义。

第二是赵秉志教授主编的《新刑法教程》 （中国人民大学出版社1997年版）。该书是以刑法教程名义出版的，这里的刑法是指1997年刑法，当时称为新刑法。该书的绪论对中国新刑法典的改革与重要进展为题，对从1979年到1997年我国刑法典的立法演变过程做了较为系统的历史叙述，对于理解1997年刑法的背景具有参考价值。该书对刑法学体系本身并未着笔，这表明该书是以刑法规范阐释为主要内容的一部教科书。应该说，该书是在1997年刑法颁布之后较早出版的以四要件为犯罪论体系的架构的一部刑法教科书。随着1997年刑法的修订，该书及时对立法做出回应，并对四要件的犯罪论体系根据立法的最新发展进行了完善和发展。

第三是我撰写的《刑法疏议》 （中国人民公安大学出版社1997年版）。这是我对1997年刑法的最初回应，也是第一次完全以刑法条文为内容进行分析。虽然这不是以教科书的形式，甚至不是以专著的形式，而是以疏议的形式对刑法进行的系统叙述，但它在我的刑法学研究谱系中居于一种转折的意义。在该书的前言中，我指出：“本书是我独自撰著的第一部严格意义上注释法学的著作。此前，我的学术兴趣主要在于刑法哲学，志在对刑法进行超越法律文本、超越法律语境的纯理论探讨，先后出版了《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》等著作。当然，我从来不认为法学是纯法理的，也没有无视法条的存在。我总以为，法理虽然是抽象的与较为恒久的，但它又必须有所附丽、有所载荷，而这一使命非法条莫属。因此，对法条的研究是法学研究中不可忽视也不可轻视的一种研究方法，只不过它的研究志趣迥异于法哲学的研究而已。中国是一个具有悠久的注释法学传统的国度，以《唐律疏议》为代表的以律条注疏为形式的法学研究成果是中华法律文化传统的主要表现形式。现在，我国不仅法哲学研究基础薄弱，纯正的注释法学的研究同样后劲不足。 《刑法疏议》一书力图继承中国法律文化传统，以条文注释及其评解的方法对刑法进行逐编逐章逐节逐条逐款逐项逐句逐条的注释，揭示条文主旨，阐述条文愿意，探寻立法背景，评说立法得失。 ”正是从该书开始，我真正关注刑法条文，并将学术注意力从超越刑法的考察转移到对刑法条文和体系的考察，完成了从刑法哲学到刑法教义学的转折。我认为，刑法教义学与刑法哲学还是不能等同的：前者是在刑法之中研究刑法，而后者是在刑法之上研究刑法。前者关注的是刑法条文所蕴含的立法内容，而后者关注的是刑法条文背后的价值内容。当然，即使以刑法体系为研究对象，也还是存在以具体的刑法条文为解释对象的刑法教义学与以抽象的刑法体系为研究对象的刑法法理学之分。例如，我在此后出版的《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书，就更具有刑法法理学的色彩，还不是典型的刑法教义学著作。

以上三本书都出版在1997年刑法修订之年，它并不是刑法修订以后的应景之作，而是在这三本书的背后还是寄托了作者的某种学术追求。可以说， 这三本书在一定程度上标志着我国刑法理论研究进入一个新时代，刑法教义学正是在此基础上孕育和发展起来的。

在以上三本书中，其中两本是刑法教科书，这是我国所通行的一种刑法体系性的著述形式。此前，我国刑法教科书大都采取主编制，属于集体作品，只有少数几部个人编著的刑法教科书。这种主编制的教科书的最大优势是能够集思广益，在上个世纪八十年代我国刑法学刚开始复苏的时候，从事刑法学研究人员匮乏，因此采取主编制，在较短时间内编写出具有较高学术质量的刑法教科书，是当务之急。在这种情况下，主编制的刑法教科书发挥了不可忽视的重大作用。例如高铭暄教授主编的《刑法学》（法律出版社1982年版）就是如此，它几乎成为那个时代的刑法百科全书，是我们这一代刑法学人的启蒙读物。当然，主编制的刑法教科书也有其难以克服的缺憾，就是学术观点难以统一，理论水平参差不齐。当然，赵秉志教授主编的这本刑法教科书在1997年刑法颁布之后不久能够及时出版，正是得益于主编制带来的高效写作。值得肯定的还是张明楷教授的这本《刑法学》，这是我国在1997年刑法颁布之后出版的首部个人撰写的刑法教科书。尤其是张明楷教授在该书中融入了较多的学术内容，使之成为一部学术性的刑法教科书。以往的刑法教科书以阐述通说为主，重在现有刑法知识的传递，以满足刑法教学的需要。但在 张明楷教授的该书中，凸显个人的学术观点，明显具有作者本人的学术追求，从而突破了教科书的限制，向着体系性地叙述作者刑法学术观点的著述靠拢，达到了较高的学术水准。在某种意义上可以说，该书成为我国刑法教义学的发轫之作。

我在1997年刑法颁布以后的第一本著作《刑法疏议》完全以刑法条文为依归，因此在较大程度上限囿于刑法条文，随着刑法立法的发展和司法解释的出台，因为未能及时跟进，因此它成为在我的著作中几乎是唯一一本没有修订再版的著作。这也正好印证了刑法条文注释性著作的速朽命运。我的个人刑法教科书是在2003年出版的，即 《规范刑法学》 （中国政法大学出版社2003年版），该书是我对以刑法规范为对象的刑法理论的体系性叙述。理论贵在创新，刑法理论也是如此。1997年刑法的颁布推动了刑法理论先前发展，也为刑法教义学的发轫创造了条件。

刑法理论的发展离不开学派之争。 在某种意义上说，正是学派之争促进了刑法理论的发展。在1997年刑法之前，我国学者拘泥于对刑法中的具体问题的探讨，因此只存在对具体问题的不同观点，而并不存在价值论与方法论意义上的不同立场和见解。换言之，我国刑法学界根本不存在学派之争。在 1997年刑法颁布以后，随着我国刑法学术的不断累积，开始出现了某种程度上的学派之争。 这里之所以加上某种程度的限制，是因为我国刑法学界的所谓学派之争的意义与范围都还未能达到某种广度和深度。这里应当指出，学派之争与学说之争，这两者之间虽然具有一定的联系但还是存在较大差别的。在学术研究中，不同学者之间对某个具体问题的见解不同，由此形成学说之争，这是十分正常的。学说之争的意义只是局限与某个具体问题，对于这个学科的影响还是较为有限的。而学派之争则与之不同，学派之争表现在对某个学科的基本立场或者基本观点上的重大对立，由此而对某个学科的学术形态产生根本性的影响。当然，即使是学派之争也还是有大有小。例如，刑法学中的主观主义理论（行为人刑法）与客观主义刑法（行为刑法）之争就是十分重大的学派之争。而在客观主义刑法内部存在的行为无价值论与结果无价值论之争就是较为重要的学派之争。我国的学派之争远远没有达到这种程度，还只是在一些较为重大问题上的观点之争，只不过这种观点之争的影响已经超出了具体问题的范围，对于我国刑法理论的发展方向具有较大影响，因此可以说具备了学派之争的雏形。

对于我国刑法学的学派之争，我国学者都持一种积极的与肯定的态度，例如，张明楷教授早在2005年就提倡刑法的学派之争，指出了学派之争的意义在于：学派之争不只是使刑法之争体系化、持久化，更重要的是促进学术自由和学术繁荣昌盛。学派具有的整体性、传统性、排他性等特点，使得不同学派必然在学术上展开激烈争论与批评，从而推动学术创新、促进学术繁荣。我也对刑法的学派之争提出了个人见解，通过对形式刑法观与实质刑法观之争，可以系统地梳理各自的刑法观点，从而形成刑法学术史的线索，同时也使各自的刑法学立场更加明确，坚定地按照各自的理论逻辑推进，一改过去的折中说充斥的风气，使不同刑法学派的学术锋芒毕露。可以说，学术史的梳理与学派的竞争，恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。随着我国刑法理论的深入发展， 在我国刑法学界兴起学派之争，主要集中在以下三个领域：

（一）四要件与三阶层之争

我国传统刑法教科书对犯罪论体系都采取四要件，即将犯罪构成分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。如前所述，也有些刑法教科书采用犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的四要件体系。四要件的犯罪论体系是从苏俄刑法学传到我国来的，自从上个世纪五十年代以来，我国一直采用四要件。在上个世纪八十年代中期，曾经就四要件展开过争论，主要涉及某个要件的去留以及分拆等。这时的争议并没有涉及犯罪论体系的核心问题，因此争论的意义极为有限。