并购重组方案设计之十一——不可抗力
今年的疫情，还没复工的时候，就有同行跟我探讨业绩完不成是否可以套用不可抗力以豁免业绩对赌责任的问题。今天我们就讨论下并购重组方案设计中关于不可抗力的约定。
一、何为不可抗力
不可抗力是一个非常专业的法律概念，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，包括但不限于战争、地震、洪水、火灾、暴动、罢工或其他类似事件等，其构成三要件为不能预见、不能避免、不能克服。
作为券商，肯定不如专业律师对这个词语解释得到位，我们更关注如何判断是否构成不可抗力，如果构成不可抗力或者不构成不可抗力的情况下，将会有什么后果，从而在方案设计中就应当考虑到不同行业可能面临的不同的不可抗力或者其他无法掌控的因素，在收购协议中应当明确若相关情况发生，责任和义务的豁免情况。当然，如果能够罗列清楚哪些是后续可以作为豁免业绩对赌的情况，那可以减少太多的扯皮。关于不可抗力的认定，及不可抗力是否与业绩未达成构成因果关系是需要做非常专业的认定的。
二、新冠肺炎疫情与合同不能履行纠纷的处理原则
今年新冠肺炎的发生，确实也给很多商务活动带来无法履行的阻碍，由此也发生了不少纠纷。
2020
年
2
月
13
日，浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题的解答》的通知，明确新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。对于在疫情发生前签订的商事合同，当事人一方以受新冠肺炎疫情影响，导致合同不能履行为由，要求解除合同的，需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度，区分具体情况，依法做出处理
:
（
1
）疫情对合同履行没有影响的，应当按约继续履行，当事人一方以疫情属不可抗力为由，要求解除合同的，不予支持；
（
2
）疫情对合同履行虽有一定影响，但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的，应当鼓励交易，可以引导当事人通过变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式，继续履行合同。一方当事人以疫情属不可抗力为由要求解除合同的，原则上不予支持；
（
3
）因疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致合同根本不能履行，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持；
（
4
）疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，应当适用公平原则，参照《最高人民法院关于适用
<
中华人民共和国合同法
>
若干问题的解释（二）》第二十六条和《最高人民法院关于正确适用
<
中华人民共和国合同法
>
若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定予以处理。
三、判断新冠疫情及其防控措施是否对完成对赌业绩产生直接障碍
关于“新冠肺炎”认定为不可抗力大家都无异议，但是是否可以以此作为解除合同或者豁免责任的依据，尚不可轻易下定论。从《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题的解答》我们可以看出，是否适用不可抗力条款更重要的是要证明新冠肺炎疫情与合同不能履行是否存在因果关系。
新冠疫情及其防控措施主要包括延长春节假期、延迟复工、阻断人员流动等，该等行政强制措施直接导致部分行业企业在一定期限内被迫停业（例如餐饮、娱乐、旅游行业）、企业无法及时复工，导致企业在疫情防控措施实施期间内营收减少、利润下降。此次“新冠”疫情对大部分行业都有不同程度的影响，特别是餐饮、酒店、旅游、影视和社会消费品等行业，但对网络游戏、新媒体等行业的影响较小，而且政府还对疫情防控领域的企业提供了金融服务、信贷支持、行政审批、司法保障等各方面的支持。
对于直接受疫情防控措施影响的企业，在疫情防控措施实施期间导致业绩不佳无法满足对赌要求的，可以不可抗力为由主张减免责。
但部分不受疫情影响的企业或受间接影响的企业，例如企业因整体营商环境不佳而无法完成对赌要求，则不适用不可抗力主张减免责。其实这个要区分还是比较难的。
此外，不可抗力减免责仅适用于疫情防控措施期间直接影响的对赌内容。例如对赌内容为公司连续三年营业收入达到某一指标，受疫情及其防控措施直接影响的仅其中某年度的某期间，则剩余年度仍应执行对赌要求，而不能主张减免责。
四、豁免或部分豁免业绩承诺是否符合《中国证监会关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》（
2016
年
6
月
17
日）的规定
《中国证监会关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》（
2016
年
6
月
17
日）中规定：
“
上市公司重大资产重组中，重组方作出的业绩补偿承诺，能否依据《上市公司监管指引第
4
号
--
上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》的规定进行变更？
答：上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第
4
号
--
上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。本问答发布前股东大会已经审议通过变更事项的，不适用本问答”。
根据《上市公司监管指引第
4
号
--
上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条规定：
“
因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的，承诺相关方应及时披露相关信息。除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。上述变更方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。”
五、案例分析
案例：唐人神发行股份购买龙华农牧
90%
的股权
1
、本次交易方案概述
本次交易中，公司拟以发行股份及支付现金的方式购买龙秋华、龙伟华持有的龙华农牧
90%
的股权，并向唐人神控股、谷琛非公开发行股份募集配套资金。
根据龙秋华、龙伟华与唐人神于
2016
年
9
月
29
日签订的《业绩补偿协议》第六条
“
不可抗力
”
约定：
“6.1
本协议所称不可抗力是指受影响一方不能合理控制的，无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本协议签署日之后出现的，使该方对本协议全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件，
包括但不限于水灾、火灾、旱灾、台风、地震及其他自然灾害、交通意外、罢工、骚动、暴乱及战争（不论曾否宣战）以及政府部门的作为及不作为
等，不包括行业波动风险及疫情风险
…….
6.2
如因不可抗力事件致使任何一方不能履行或不能完全履行本协议时，该方应立即将该等情况以书面形式通知本协议其他方，并在该等情况发生之日起
7
个工作日内提供详情及本协议不能履行或者不能履行，或者需要延期履行的理由的有效证明；
6.3
如因不可抗力事件，一方部分或全部不能履行本协议项下的义务，将不构成违约，该义务的履行在不可抗力时间妨碍其履行期间应予中止，不可抗力事件或其影响终止或消除后，该方立即恢复其在本协议项下的各项义务。如不可抗力事件及其影响持续
30
天或以上并且致使协议任何乙方丧失继续履行本协议的能力，则任何一方有权决定终止本协议；
6.4
若因国家政策或法律、法规、规范性文件在本协议签署后发生调整而致使直接影响本协议的履行或者是不能按约履行时，协议双方均无过错的，不追究协议双方在此事件发生后未履行约定的违约责任，按其对履行协议影响的程度，由双方协商决定是否解除本协议或者延期履行协议
”
。
2
、部分业绩豁免
2019
年
1
月
2
日，龙秋华、龙伟华向唐人神出具《关于湖南龙华农牧发展有限公司
2018
年业绩承诺完成情况的说明及业绩承诺豁免的申请》（以下简称
“
《申请》
”
），《申请》中明确：
“2018
年
8
月份起非洲猪瘟从境外传入后逐步在全国各地蔓延，龙华农牧非常重视，严密防控，到目前为止，龙华农牧所有养殖场均未发生非洲猪瘟疫情。为了防止非洲猪瘟到处传播，
国家出台了禁止生猪跨省、市、县调运的强制性政策，造成龙华农牧的生猪大量存栏而在
2018
年四季度不能对外销售或在当地只能超低价格进行甩卖。
因非洲猪瘟
2018
年
8
月首次从国外传入到我国，国家因此而出台的紧急政策是正常经营环境下的不可预见、不能避免并不能克服的因素，本人认为：
政府禁止龙华农牧的生猪外调销售，属于《业绩补偿协议》中不可抗力条款规定的政府作为范畴。
因受非洲猪瘟相关禁调政策的影响，龙华农牧
2018
年四季度的经营业绩大幅下降，造成全年达不到业绩承诺目标，因政府部门的作为或不作为等，作为业绩承诺方，本人未能履行协议项下业务或承诺的，不构成违约。基于以上情形，请唐人神集团按照签订的《业绩补偿协议》中关于不可抗力的相关条款，将龙华农牧因受到非洲猪瘟相关禁调政策影响而于
2018
年四季度产生的估测损失
1,227
万元从本人的
2018
年度业绩承诺中予以豁免并扣除
”
。
公司于
2019
年
4
月
17
日召开第七届董事会第四十九次会议、于
2019
年
5
月
9
日召开
2018
年年度股东大会，审议通过了《关于豁免龙秋华、龙伟华部分业绩承诺暨关联交易的议案》，公司经过审慎审核，同时按照《业绩补偿协议》中关于不可抗力的相关条款，将龙华农牧因受到非洲猪瘟相关禁运政策影响而于
2018
年四季度产生的估测损失
1,227.00
万元从业绩承诺方龙秋华及龙伟华的业绩承诺中予以豁免。
在考虑豁免扣除影响前提之下，龙华农牧
2016
年、
2017
年、
2018
年累计实现的净利润低于业绩承诺净利润数
1,069.61
万元，需要由业绩承诺方龙秋华、龙伟华根据《业绩补偿协议》对上市公司进行现金补偿。公司于
2019
年
5
月
24
日召开第七届董事会第五十二次会议，审议通过了《关于资产重组标的资产未完成业绩承诺补偿对应现金暨关联交易的议案》。由于资产重组交易对方龙秋华、龙伟华未完成
2018
年业绩承诺，龙秋华、龙伟华拟对公司进行现金补偿，经计算，现金补偿金额为
1,069.61
万元。
六、总结
业绩对赌协议中，除了一些靠天吃饭的公司，比如农业、畜牧业等公司，可能会碰到天灾人祸，很多公司可能也不会碰到不可抗力的问题，因此大家对这个条款一直放在那作为一个形式条款，毕竟在中国战争、地震等发生的概率很小，因此都不会很关注。这次新冠肺炎其实给大家在这个方面提了醒，万事只怕万一，所以即使有万一，我们也要考虑到相关的风险，特别对那些确实存在风险的行业，丑话确实要说在前头。
在目前的情况下，新冠被列为不可抗力应该是不会有异议，但是如何将新冠肺炎与业绩不能达成勾稽因果关系，则需要标的方努力去证明。标的方应当尽量取得证据，证明疫情对业绩承诺的实现产生了实质性的影响。例如，记录疫情期间受疫情影响而被取消的订单；保存因政府采取行政措施导致公司无法按时生产、运作的证据，如政府的限行通知书、防疫停工指令等；记录延迟复工的天数以及因此迟延交付的订单数量等。
2020
年年报估计有不少公司会采用新冠的原由去豁免赔偿责任。当标的公司以不可抗力拒绝履行对赌协议的，上市公司应当根据被投资公司的行业属性、当地政府发布应急响应程度、管制期间、管制强度、经营业态、经营规模等因素，综合判断“新冠”疫情与合同履行之间的因果关系，以此判断“新冠”疫情是否对被投资公司构成不可抗力。
其实在中国，天灾的情况产生的纠纷不会很多，真的地震了，台风了、水灾了，公司都没了，要赔也啥也没有，大家都理解。纠纷比较多的和处理比较难的更多的在于一些宏观政策的变更、行业的政策的变更等。比如案例中的生猪禁运，比如国家对教育行业的一些限制性政策对原来的民营教育企业产生的影响，比如房地产管控，比如这次新冠的停工、停运等等。这些事项是否可以被列为不可抗力可能存在争议。那么如果说是无法用不可抗力覆盖的风险，应当在协议中明确其他标的公司无法掌控的风险，可能会导致标的公司无法完成业绩的因素，这不仅是保护标的公司，也是提醒上市公司应当尽可能了解标的公司所处行业所面临的系统性风险。
