关于《处置非法集资条例》（征求意见稿）几点困惑
作为一名从事工商行政管理工作的人员，通读《处置非法集资条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）后笔者感到一阵迷茫，对于《条例》加给工商行政管理系统的工作职责感到阵阵凉意，之中的困惑不吐不快。
首先，《条例》第二条规定“本条例所称非法集资，是指未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。”既然定义了非法集资，那么必定有合法集资，什么是合法集资，《条例》未做明确，那将来负责监测涉嫌非法集资广告时，凭什么判定其是涉嫌非法集资广告还是合法集资广告呐？而且“未经依法许可或者违反国家有关规定”又将如何解读？“依法许可”应该是依照法律、行政法规、国务院决定实施的，这在相关法律规范及文件中也是明确了，但“违反国家有关规定”指哪些国家规定呐？是否包括国务院部委办局的文件规定呐？如果包括的话，且不说与《立法法》第八条第九项“下列事项只能制定法律：（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”或有冲突，与《行政许可法》及当前商事登记制度改革中有关许可事项的设定权规定也就相左了。
其次，广告是一种表象行为，非法集资的关键在于资金的流动流向上，工商部门没有权限监控市场主体的资金流动流向，又如何能够仅凭广告表象及时发现非法集资问题呐？广告作为是一种要约邀请，为交易主行为的从行为，对于公然违法的广告，如非法集资、高利贷、非法代孕、毒品交易等等，是少之又少的，广告背后隐藏延伸出来的问题，显然不能靠广告监管这个环节来把关的。广告违法，资金流动流向未必违法；广告不违法，资金流动流向却违法的比比皆是。《条例》第九条第一款规定“工商行政管理部门应当加强广告监督管理，完善监测措施。发现涉嫌非法集资的广告，应当及时移送处置非法集资职能部门予以认定；对于经认定属于非法集资广告的，应当依法查处。” 这里规定“发现涉嫌非法集资的广告”让工商部门负责，而非法集资广告又是由“处置非法集资职能部门予以认定”，显然已经告诉世人“涉嫌非法集资广告”的判定标准是难以准确确定的，只能是个案事后由处置非法集资职能部门根据涉嫌主体的资金流动流向来判定的，如此竟让工商部门以及互联网管理部门去监测发现涉嫌非法集资广告、信息岂不太随意了吗？对于经认定属于非法集资广告、信息的，又要工商部门及互联网管理部门来依法查处，如果认定失误了，处理必然错误，其责任主体应该是谁呐？行政复议、诉讼的答复、应诉主体又应当是谁呐？更困惑的是，既然已经认定为非法集资广告了，必然已经开展非法集资活动了，《条例》第九条第一款规定的不是及时查处非法集资行为，而是查处非法集资广告，给人有本末倒置滋味。
第三、《条例》第九条第二款规定“发布融资广告的广告主应当取得相关金融业务资质或者其他证明文件。广告经营者、广告发布者应当查验有关金融业务资质或者证明文件，核对广告内容。”这里的“相关金融业务资质或者其他证明文件”是指哪些资质、证明文件，只有明确了广告主才能够去遵守、去准备，并且据笔者浅薄知识所知，民间借贷融资是没有什么金融业务资质、证明文件之规定的，更需要《条例》先作明确规定了。
第四、《条例》第十五条第六项规定“处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：（六）通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的”。这里似乎会要求工商部门将所有的广告都纳入监测，而工商部门非政法机关，受法定权限、管理措施等等限制，许多领域是无法涉足的，比如：工商部门现有的互联网广告监测技术尚不可能实现全网络搜索监测的，仅能承担定点网站网页的搜索监测的；微信群、QQ群等涉及到公民通讯自由、通讯秘密保护的领域是根本不能涉足的，而这恰是非法集资广告、信息传播的最可能渠道。
第五、《条例》第二十条规定“非法集资行政调查程序启动后，处置非法集资职能部门应当通知工商行政管理部门停止为涉嫌非法集资的相关单位办理变更名称、股东、注册地、经营范围等工商登记事项。”既然已经通知到位了，那么工商部门在此方面可能有的渎职必然应当是明知的心理状态才对，《条例》第三十四条第一项“国家机关工作人员有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）明知或者应知单位或者个人所申请的机构或者业务涉嫌非法集资，仍为其办理行政许可或者注册手续的”，这里的“应知”心理状态对于工商部门显然是不适当了。鉴于上述第一、第二、第四点原由，《条例》第二十条第三项“（三）未履行预防监测职责，或者拒不配合处置非法集资职能部门查处非法集资行为，造成严重后果的”中的“未履行预防监测职责”也是非常难以确定的，怎样的情况属于“已履行预防监测职责”无法界定的话，问责背锅的风险则是倍增了。
衷心盼望以上的困惑能在《条例》最终定稿中得到解惑，相关职责职能的确定按照现有行政职权、行政能力、行政资源能够实现的可能性来界定。（久洋）
