第三条
当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。
当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
附：相关法律规定
1. 民法典
第五百一十条
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第五百一十一条
当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
2. 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）
第五十三条
诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
理解与适用
注：本部分内容节选自《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著）
当事人达成合意是合同成立的一般成立要件，而要约和承诺则是判断当事人是否达成合意的法律工具。尽管用于判断当事人是否达成具有法律约束力的合意的法律规则看似已足够明确，但实践是复杂的，大量问题仍需进一步明确。
“一般应当认定合同成立”表明当事人姓名或者名称、标的和数量仅是合同的一般性要素，不包括某一合同类型区别其他合同类型的个别性要素。即使合同具备当事人姓名或者名称、标的和数量，合同也并非当然成立，还要考察决定合同类型的个别性要素是否存在，因为实践中可能会出现针对某一合同内容，既没有当事人之间的约定，也无法依照《民法典》第510条、第511条等规定予以确定的情形。
例如，当事人对于价款或者报酬没有进行约定，又无法达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯也无法确定，且不存在订立合同时履行地的市场价格以及政府定价或者政府指导价。此时，价格或者报酬作为合同的个别性要素，通常会影响合同的成立，只能认为当事人未能达成合意，因而合同不成立。
承诺的内容应当与要约的内容一致，如果受要约人对要约的内容作出实质性变更，则应理解为新要约。至于何谓实质性变更，《民法典》指出“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、 违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。在要约包含除当事人姓名或者名称、标的和数量之外的其他实质性内容时，只有当事人就要约所包含的全部实质性内容达成一致，才能认定合同成立。即如果当事人就要素之外的其他实质性内容进行了协商，但未达成一致，则人民法院仍然应当认定合同不成立。
此外，对于承诺的非实质性变更，《民法典》明确规定“除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”。因此，如果要约人明确表示必须就某项内容达成一致合同才能成立，即使该内容属于非实质性内容，只有在双方就该内容达成一致时，合同才能成立。
理论上将当事人经过协商但未就全部实质性内容上达成一致的情形称为不合意，并认为不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意。
公然的不合意也被称为有意识的不合意，即当事人明知双方的意思表示不一致，例如，甲向乙购买奥迪车一辆，但乙只愿出售捷达车一辆。
隐藏的不合意又被称为无意识的不合意，即当事人不知道双方的意思表示不一致，且大多发生于当事人的意思表示在客观上有歧义，又不能通过合同解释加以排除的场合，例如，当事人签订了货物买卖合同并约定由Peerles号船舶将货物从孟买运至买方所在地，但巧合的是，有两艘船舶都叫Peerles号，一艘是10月离港，另一艘是12月离港。
值得注意的是，隐藏的不合意与重大误解存在重大区别：前者是意思表示不一致导致合同不成立，自不发生意思表示错误的问题，而后者则属于意思表示错误，法律在认定合同成立的基础上赋予意思表示错误的一方以撤销权，以保护其交易安全。以对行为的性质存在误解为例，重大误解是指行为性质是确定的，但一方当事人对行为的性质有误解，故法律赋予该当事人以撤销权，而隐藏的不合意往往发生于当事人双方对行为的性质存在不同理解且各有其正当理由的场合。
例如，张三自国外回来，带来一部摄像机，看到好友李四在问询完价格后对摄像机爱不释手，于是对李四说：“你拿走吧”。李四拿走摄像机后不久，张三便向李四索要价款，认为自己是将摄像机卖给了李四，李四则提出张三是赠与而非出售。此时张三与李四之间既不成立买卖合同关系，也不存在赠与合同关系，因为二者虽各有意思表示，但意思表示并不一致：张三作出的是买卖的意思表示，而李四作出的则是接受赠与的意思表示。由于当事人对“你拿走吧”这句话的理解不同且各有其正当理由，不能认为哪个理解就是正确的，故不能认为当事人已经达成合意。
在实践中，存在当事人未区分合同的成立要件和有效要件（一般生效要件）而以合同欠缺法定书面形式为由请求人民法院确认合同无效的情形，有人主张对此应以法定书面形式系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件）为由驳回当事人的诉讼请求，理由是：如果确认合同无效，没有法律依据，而确认合同不成立，又将会导致判非所请。
我们认为，尽管依据我国民法的规定，法定书面形式确系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件），但合同因欠缺法定书面形式而被认定不成立与合同虽成立但因欠缺有效要件（一般生效要件）而无效在后果上并无区别，因此，即使当事人的诉讼请求并不包括请求认定合同不成立，也应在全面审查合同是否已经成立的基础上再认定合同效力，且一旦认定合同不成立，即应据此作出判决，不应因担心超裁而直接驳回当事人的诉讼请求。否则，不仅会带来诉累，严重浪费司法资源，而且不利于当事人合法权益的保护。
在解释路径上，可有两种方法：其一，因合同成立是判断合同效力的前提，且合同不成立与合同无效在后果上并无不同，根据“举轻以明重”的解释规则，应将当事人关于请求确认合同无效的诉讼请求理解为包含在人民法院认定合同不成立时，亦请求确认合同不成立；其二，根据《民事诉讼证据规定》第53条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，如果当事人主张合同无效而人民法院认定合同不成立，即应将此作为焦点问题进行审理,并根据审理情况作出判决。
相关论文
来 源：
《山东法官培训学院学报》2024年第1期
内容摘要：
《民法典》合同编通则司法解释第 3 条第 1、2 款继受《合同法》司法解释（二）第 1 条，就合同成立的要件作出了规定。在理解该规定时，应明确当事人就主体、标的和数量达成合意仅仅是一般情形下合同成立的要件。然而，即便法律对合同成立没有特别规定，当事人也没有特别约定，仍应考虑价款或者报酬是否可以通过合同解释规则或者推定规则予以确定，以及当事人一方是否对其他实质性影响当事人权利义务关系的事项作出了意思表示，或者明确约定必须就该事项达成一致合同才成立。在特殊情形下，主体、标的和数量之外的其他事项也都可能构成合同成立的要件。在判断当事人是否就合同的全部成立要件达成合意时，还应认识到可能发生隐藏的不合意，并将其和重大误解区分开来。
摘 要：
合同编是《中华人民共和国民法典》的重要组成部分，也是实践性和理论性最强、最易产生适用争议的部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》在尊重民法典立法原意的基础上，针对合同订立规则在司法适用中面临的难题和争议点，对合同成立的认定标准、合同订立中的第三人责任、预约合同的认定与违约救济、格式条款的认定和订入合同等重要内容作了细化和发展。这些亮点和发展对更好地贯彻实施民法典合同编，更好地规范和指导司法实践，统一法律适用标准将发挥重要的指导作用。
关键词：
《民法典》合同编；合同编解释；合同订立；预约合同；格式条款
摘 要：
《合同编通则司法解释》明确和细化了《民法典》确立的合同解释规则，特别是补充了“通常理解”规则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义的规则，推定不违反规则，在无偿合同的场合选择对债务人负担较轻的解释规则。这些规则丰富了合同解释的规则及方法，增强了合同解释的可操作性。《合同编通则司法解释》规定了合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定规则，合同订立中的第三人责任规则，预约合同的认定、违反预约合同情形的认定、违反预约合同的违约责任规则。另外，《合同编通则司法解释》还细化和明确了提示合同相对方注意格式条款的合理方法。这些规定既存在值得肯定之处，又存在一些需要完善之处。
摘 要：
传统意义上的合同成立与生效要件之“统一论”及“区分论”，在理论和实践上均存在着重大的缺陷与不足。通过在理论上建构合同效力的“两质态论”及“三效力说”，并在反思、批判传统“统一论”及“区分论”的基础上，以合同效力的“两质态论”及“三效力说”为理论工具，分别建构合同成立与形式效力生效要件之新“统一论”及合同成立与实质效力生效要件之新“区分论”。一方面，新“统一论”有利于维护私法自治的核心价值，保障和维护交易秩序；另一方面，新“区分论”充分体现了国家通过法律对合同行为的规制及合同关系的干预，有利于维护国家和社会公共利益。新“统一论”与新“区分论”互为基础及前提，二者相辅相成，不仅能够从一个侧面反映和揭示合同效力根源这一深层次的基础理论问题，而且能够完整有效地解释和回答合同成立、无效、有效、生效及其逻辑关系等一系列重大的理论与实践问题。《民法典》有关合同的成立与生效制度尚存在一些缺陷与不足，应该予以修改和完善。
关键词：
“两质态论”；“三效力说”；合同成立与生效要件“统一论”；合同成立与生效要件“区分论”；形式效力；实质效力
摘 要：
《民法典》区分合同的成立与合同的生效，从而为界定未生效合同的法律地位提供了法律依据，但合同不成立、合同确定不生效与合同无效在后果上却并无差异。
当事人达成合意是合同成立的一般成立要件，而要约和承诺则是判断当事人是否达成合意的法律工具。 不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意，后者与重大误解不同，应严格予以区分。 缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益，而违约责任的赔偿范围是履行利益，二者虽然都包括机会利益，但计算时点和需考虑的因素各有所不同，且履行利益应大于信赖利益，信赖利益赔偿应以履行利益为限。 预约合同是交易阶段化的产物，其核心特征在于当事人于预约合同签订后仍保有一定的决策权，故对违反预约合同的救济方式不宜包括继续履行，而应由法官在信赖利益和履行利益之间对当事人的损失进行酌定，再通过损害赔偿来实现预约合同的规范功能。 合同是否成立以及合同何时、何地成立既涉及对法律的解释，也涉及对意思表示的解释，由此也决定合同成立既是事实判断问题，也是价值判断问题。
关键词：
合同成立
；
不合意
；
预约合同
；
意思表示
；
缔约过失责任
摘 要：
合同订立规则源自于原《合同法》，《民法典》继受了其基本内容，《合同编通则解释》也对于合同成立中的诸多问题进行了细化和补充。合同成立的必要条款包括当事人、标的和数量；通过公开竞价订立的合同成立时点应当采取“统一的时间标准”，要么是合意达成之时，要么是承诺到达相对人之时；要物合同中物的交付是成立要件而非生效要件；预约合同本身就是一个合同，当事人不履行时应当承担违约责任，但该违约责任并非缔约过失；对于需要批准的合同中的报批义务在合同整体未生效的情况下，报批义务的合意部分应当生效，因为报批义务通常无需批准；在职务代理与表见代理的关系上，职务代理不适用表见代理的规定，职务代理更容易符合构成要件该当性。
关键词：
合同订立；表见代理；预约合同；要物合同；职务代理
7.
崔建远：合同成立探微
来 源：
《交大法学》2022年第1期
摘 要：
本文赞同当事人、意思表示一致和标的共同构成合同成立要件。无视标的作为合同的元素会带来不小的负面后果。意思表示一致即合意，对其判断和把握，在绝大多数的情况下，客观说/表示内容的一致论对双方当事人的利益平衡得更好，在合同欺诈、胁迫等场合采主观说/内心意思的一致论较为妥当。中国法及其理论也应当如此区分类型，确定有所差异的法律后果。在通常情况下，沉默不构成承诺，因为要约人没有理由因为受要约人的沉默而相信受要约人做出了承诺。而且，要约人无法通过约定沉默构成承诺以免受要约人不经意间做出承诺。但在特殊的情况下，可以将沉默视为承诺，如双方当事人之间已经形成如下交易惯例，或当地业已存在着如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的期间内答复也视为接受。在这种背景下，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。关于确认书的地位及效力，本文认为，在有确认书的场合，合同何时成立，首先由当事人的意思表示来决定，由于于此场合不涉及公序良俗的问题，应当贯彻意思自治原则。如果通过解释当事人的意思这条路径仍难得出妥当的结论，则有必要借鉴德国和美国的立法、判例和学说所形成的规则或意见，丰富中国民法的理论，服务于中国民法的实践。
关键词：
合同成立；合意；不合意；标的；确认书；沉默
8.
罗昆：当事人约定合同成立时间的限制
摘 要：
合同法理论上就是否允许当事人对合同成立时间进行约定长期存在争议。《民法典》第483条就合同成立时间的判断确立了承诺生效合同成立的原则，以及“法律另有规定”和“当事人另有约定”两项例外。“当事人另有约定”的规范基础在于契约自由，但不得违反法律、行政法规关于合同成立时间的强制性规定，也不得违背公序良俗。法律、行政法规关于合同成立时间的规定包括原则性规定和“法律另有规定”，后者应当从缔约方式与特别成立要件两个维度进行解读。经逐项检视可知，这些规定部分属于任意性规定，部分属于不能通过约定排除的强制性规定。当事人可以约定尚未就合同主要条款达成一致时合同便成立，但不能约定一方当事人已经履行合同主要义务后合同仍未成立。
关键词：
民法典；合同；成立时间；任意性规定；强制性规定
9.
朱广新：书面形式与合同的成立
摘 要：
合同原则上自成立时生效。合同的成立是决定合同是否及何时具有法律约束力的决定性环节。在对“要约—承诺”缔约模式作出具体规定后，我国合同法还为应采取书面形式或合同书形式订立的合同确立了特别的合同成立规则，如“自当事人签字或者盖章时合同成立”及“一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。系统地看，这些特别规则不仅在法学理论、法律逻辑及规范体系上存在明显缺陷，而且在交易实践中引发合同“倒签”、交易机会主义等不良现象。对合同形式自由与形式强制之间的关系、签字或盖章的规范意义、法定书面形式的构成要件及不遵守书面形式的法律后果缺乏深入、系统的理解，是形成立法瑕疵的主要原因。民法典合同编有必要对书面形式与合同成立之间的规范关系设计新的构造。
关键词：
合同的成立；合同的形式；形式自由；形式强制；书面形式
10.
胡东海：合同内容的证明责任分配
来 源：
《法学研究》2024年第6期
内容提要：
合同内容的证明责任分配须借助“规范说”的证明责任分配原理进行补充。合同必要条款与非必要条款的区分不仅决定合同成立所要求的合意范围，而且对合同成立与合同内容的证明责任分配均具决定性。以“规范说”为代表的现代证明责任理论通过解构单一的合同法问题，区分“合同条款的合意”与“合同条款的内容”，进而区分合同成立与合同内容的证明责任分配。依“规范说”，非必要条款的内容由主张者举证，若其由原告主张，则为合同权利的产生要件而应由原告举证；若其由被告主张，则为合同权利的阻碍要件而应由被告举证。非必要条款包括常素和偶素，主张者应举证约定常素的内容，即举证存在异于任意规范的约定内容；主张者应举证约定偶素的内容，即举证条件或期限的存在及内容。必要条款的内容在一般情形由原告举证，即原告举证当事人、标的和数量等条款的内容。价款或报酬条款应区分为“应当支付”条款与“如何计算”条款，前者属于必要条款而由原告举证其内容，后者属于非必要条款而由主张者举证其内容。必要条款的内容在涉及代理权的特殊情形由主张者举证。
关键词：
合同内容；必要条款；非必要条款；规范说；证明责任分配
11.
胡东海：合同成立之证明责任分配
【内容摘要】
在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除合同成立举证规则的背景下，尚须解决的遗留问题是合同成立的证明责任应当如何分配。依证明责任基本规则，合同成立的证明责任呈现分层现象。在合同法律关系的证明责任分配体系中，合同成立的第一层证明责任为原告应证明合同成立要件，而被告应证明合同未生效与合同终止的原因。在要约和承诺法律关系的证明责任分配体系中，合同成立的第二层证明责任为原告应证明要约生效和承诺生效，而被告应证明要约撤回、要约失效和承诺撤回。合同成立的证明责任在不同法律关系层面被逐层划分，通过证明责任分层可以更合理地分配证明责任。由于证明责任基本规则可依不同视角加以解释，合同成立的证明责任分层亦有不同解释模式。但各种解释模式的实质标准相一致，均源于实体法的评价分层。我国证明责任理论和实务应致力于揭示各项民法制度的证明责任分层。
【关键词】
合同成立；合同成立要件；合同订立事实；证明责任分配
12.
王洪亮：论合同的必要之点
摘 要：
论文以 《合同法解释二》第 1 条第 2 款为思考的出发点，首先指出合同成立的核心要件
在于当事人之间的合意，其次论证了合同必要之点作为合同发生效力前提的正当性，法官只有在既有
的合同规则的帮助下，才能确定适用哪些任意法律规范，或者进行补充解释
。
必要之点是每种合同类
型中决定该合同类型本质的要素，只要具备了这些本质要素，法官就可以进行法律适用乃至补充解释
。
所以，在司法解释中所规定的必要之点或者必备条款，应当落实在本质要素之上，至于鼓励交易
、
增
进社会财富并非其规范目的
。
在此基础上，并基于意思自治之原则，论文区分单务合同
、
双务合同，
分别论述了其各自的必要之点或本质要素，在单务合同情况下，当事人
、
给付内容
、
方式
、
范围为必
要之点; 在双务合同情况下，给付
、
相互性
、
给付方式
、
价格则是必要之点
。
对待给付范围
、
质量以
及数量，均非必要之点
。
最后，论文进一步分析了当事人对于非实质性要素未达成一致的情况下，应
区分公开不合意与隐藏不合意，分别判断当事人是否有受合同拘束的意思，保障当事人的消极自由
。
13.
罗昆：缔约方式发展与民法典缔约制度完善
摘 要：
缔约方式与合同形式实属两个不同范畴，应区分使用。除了要约承诺方式外，交易实践
中至少还有合同书
、
集中竞价交叉要约
、
无需承诺的商业确认书
、
就同一交易反复订立数轮实质性内
容相同的合同
、
预约
—
本约等缔约方式存在，且上述方式无法简单地为要约承诺方式所涵盖或解释
。
随着交通和通讯技术进步
、
交易实践发展，缔约方式已呈多样化和复杂化之势，我国以要约承诺为中
心构建的合同订立制度除在具体缔约方式上存在种种不足外，在体系层面亦存在实质性缺陷
。
为此，
我国民法典应在确立缔约方式自由的基础上，构建以合意为中心的合同订立制度，明确规定一般性
、
实质性的合意制度来统率各种缔约方式，并进一步完善各种具体缔约方式制度
。
关键词：
缔约方式；合同形式；方式自由；合意；民法典
14.
最高人民法院起草小组：《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用
诉讼是心智的博弈
微信号：诉讼攻略
1.
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王利明 霍帅甫：论债权多重转让中的责任承担——以《合同编通则司法解释》第50条为中心
9.
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10.
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11.
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