1
月31日
电 1月14日，备受关注的“e租宝”平台的21名涉案人员被北京检察机关批准逮捕。其中，“e租宝”平台实际控制人、钰诚集团董事会执行局主席丁宁，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、非法持有枪支罪及其他犯罪。
近年来，“P2P”借贷随着网络融资规模的增大，网络融资正成为一股新兴融资力量迅速壮大。它是指即个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。借款者可自行发布借款信息，包括金额、利息、还款方式和时间，实现自助式借款；借出者根据借款人发布的信息，自行决定借出金额，实现自助式借贷。
一、从P2P网贷的立法矛盾看其存在风险
目前在国家和地方层面都没有出台相关法律
法规，网络借贷平台这一民间借贷中介的合法性没有得到认可，平台运行尚处在一种无法可依的尴尬状态。由于P2P网络借贷平台只是向借贷双方提供一个交流的平台，不属于金融机构，并没有被银监会和人民银行纳入监管范围，同样处于监管真
空地带。
（一）
P2P
网贷之合法性依据
P2P
网贷是民间集资的平台。所谓民间集资行为，是指发生在自然人之间或自然人与单位之间，一方将一定数额的金钱出借给另一方，另一方到期归还本金并支付约定利息的双方民事法律行为。[1]它主要包括三种形式：一是较低利率的互助借款；二是较高利率的信用借贷；三是局限于企业内部成员的融资行为。[2]民间集资行为的合法性来源于法律的规定：
1.
《宪法》第13条第2款中明确规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”那么，当公民将其合法获得的私有财产出借给他人，以期从中取得一定的报酬，这种民间借贷行为并没有违反法律的规定，在宪法层面理应受到保护。
2.
《民法通则》第85条规定：“依法成立的合同，受法律保护。”第90条又特别指出，“合法的借贷关系受法律保护。”不论合同行为还是借贷关系都属于民事法律行为，《民法通则》第５５条中规定了民事法律
行为成立的要件，即主体具有相应的民事行为能力；主观上意思表示需真实；内容不违反法律或者社会公共利益。在民间借贷中，只要满足了民事行为成立的三个要件，即为合法，又依第90条的规定，固然民间借贷关系能够受到保护。
3.
在《物权法》中也确认了主体对其自有的财产享有所有权，基于所有权该主体当然可以对自有资金进行使用、收益、处分。在民间借贷中出资人将自己的财产出借，通过利率的约定获得相应收益的行为符合物权使用规则。因此，从物权保护角度来讲，民间集资行为亦合法合理。
4.
在《合同法》第十二章中，专门对借款合同做了相应规定，内容包括了合同形式、借款内容、违约后的利息支付等问题，从这些具体规定中不难读出合同法尊重意思自治的第一要义。因此，在民间借贷关系中，只要是当事人双方意思自治的结果，就能够在合同法上享有合法的地位。基于从宪法到各部门法这些
不同位阶法律的保护，尽管目前立法中尚未明确出现“民间借贷”的概念，也没有作出相应的规定，但作为一类特殊的无名合同已经在实践中广泛应用，加之其在具体适用过程中与一般借贷合同要求基本相同，因此对民间集资行为的效力在民法上能够得到认可，约束机制准用一般借贷合同的规则。
（二）P2P网贷之非法性依据
1.
我国
刑法第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （法释〔2010〕18号，2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行。） 为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
2.
国务院1998年发布《取缔办法》的第4条第2款，对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”行为作了定义性规定：
非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”； “变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
第一，“非法”是指任何未经中国人民银行批准的向公众集资或吸收存款的行为。具体包括两种情形：一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款，即非金融机构或个人向公众吸收资金；未经中国人民银行批准从事存款业务，即缺少法定的特别授权。二是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但其吸收公众存款的方法是非法的。即具有吸收公众存款业务经营权的金融机构采取非法方式进行吸收存款的行为。
第二，“公众”是指社会上不特定的任何成员。行为人的行为必须面向社会上不特定的任何成员，“存款人”必须不确定且范围较广，这是本罪所具有的社会危害性的集中表现。
第三，“变相”吸收公众存款，是指行为人并非以直接支付利息的方式而是许以其他形式的高额回报向公众进行集资，如许以高额回报以投资、集资等名义吸收公众资金等。
3.
吸收公众存款和发放贷款都是商业银行的业务范围。
我国法律规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准；未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。如果企业想向社会公众筹集经营资金，必须达到法律规定的条件，并且履行法律规定的手续，否则，即为非法。
P2P
网贷平台并非金融机构，其成立也未经国务院银行业监督管理机构审查批准或国务院银行业监督管理机构批准。其作为民间融资平台的行为，从这个角度上看，完全可以构成非法吸收公众存款罪。
二、从法律漏洞谈“P2P”网贷之风险防范
（一）
“P2P”网贷之法律漏洞
从民刑衔接的角度来看，
关于
P2P
网贷
的规制体系仍然有较大的漏洞：
1.
民刑标准倒
置化问题较为突出
。
从法律属性的角度来看
，
涉及到平等主体之间权利义务关系的内容理应先受民法规则的调整
。
只有当这些行为的主观恶性或客观危害性达到一定程度时
，
才应当纳入刑法的调整范围内
。
但是
，
以民间集资行为为切入点
，
对比其他涉及到合同性质的经济犯罪
，
不难发现刑法的
定罪标准不论从数额要求还是主观恶性上门槛都偏低
。
相反
，
由于民法特别强调意思自治
，
因此只要是基于当事人本意的行为
，
均不能认定为无效或不成立
。
这样就造成许多民事法律行为在民法上不构成违约或侵权
，
但已经达到了构成刑法罪名的标准
。
2.
民间融资概念在民事立法中的缺失
。
尽管民间集资能够缓解民营企业和中小型企业的融资困难
，
补充了金融供给不足所形成的资金缺口
，
成为现代金融体系的一个重要组成部分
，
但是由于在立法中始终找不到关于该内容一套完整的规则
，
不论是合同形式还是利率范围更或是出资形式一系列保证民事行为安全可靠性的内容均没有要求
，
这样就使得民间集资过度自由化和开放化
，
为不法分子利用该行为牟取不正当利益
，
侵害他人合法权益埋下隐患
。
3.
非法的民间集资行为与集资诈骗界限不清
。
由于民间集资概念的缺失
，
加之刑民认定标准的差异性
，
导致很多
“
伪
”
集资诈骗罪的诞生
。
前者应当受民法的调整
，
而后者才是刑法规制的范围
。
是否能够成立集资诈骗罪
，
不仅要从数额
，
主观目的上来认定
，
同时还要考虑
“
集资
”
和
“
