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姚望 江苏拙正律师事务所
不动产诉讼研究中心 主任
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老禁忌：
我国反“挂靠”法律体系追溯
1997
年生效的《建筑法》第26条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质。该法用“两个禁止，两个任何”的严厉措辞，从借用方和出借方的角度对以“借证照，用名义，揽工程”为表征的工程挂靠施工行为作出了严厉的禁止性规定。这与《建筑法》要求施工单位必须具备相应资质等级的基本原则是一脉相承的。
2004年，在最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第1条第二款，将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企
业名义”作为建设工程施工合同因违反《合同法》第52条第（五）项而导致合同无效的情形之一
加以列举。这说明，最高法院将《建筑法》对工程挂靠施工行为的禁止性规定视为效力性禁止性规定，而不是管理性规定。
2008年，江苏高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《审理意见》）中，直接使用了“挂靠”这一俚俗但简洁，且在当时已为法院系统所熟悉的术语。［1］《审理意见》第4条逐一列举了“挂靠”行为的特征和表现形式，其内容与《建筑法》第26条第二款基本相同；第5条则将挂靠人与被挂靠人之间
无资
产产权、财务、人事管理关系作为区分“挂靠”与“内部承包”的界限；
其第25条明确了
“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”的严厉后果
。其他省份的法院或地方性法规、地方规章上亦有类似的规定。［2］
至此，在21世纪的第一个十年结束之时，伴随着我国建筑、房地产业的蓬勃发展，完备的“反挂靠”法律、规则体系业已基本成型，工程“挂靠”类案件的法律适用问题理应逐步走向玉宇澄清、迎刃而解。
但，事实真是这样吗
？
新问题：
实际施工人与挂靠人相分离
答案，是否定的。
本世纪的第二个十年，“挂靠”作为一种工程业态仍然活跃于建筑市场之中；形形色色的“挂靠”衍生出来的法律问题更加繁难复杂。
在《建筑法》《建工解释》的立法语境下，重点打击工程挂靠施工行为的逻辑起点，是没有资质的“实际施工人”采用“借证照，用名义”的方式承揽建设工程，破坏了我国《建筑法》的施工企业资质管理制度，也危及社会公共利益。故《建筑法》严格禁止并认作合同无效事由的标靶，并不只是“借证照，用名义”这一“挂靠”行为，而是没有资质的“实际施工人”先“借证照，用名义”后，再承揽工程的“工程挂靠施工”行为。
《审理意见》将“挂靠”这一建筑工程界的俚语行话引入了“法言法语”之中，但其只在“工程挂靠施工”的狭义上使用“挂靠”这一术语：诚如《审理意见》第4条所述：“……应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）”。
但是，今天，以十年之后的事后之明来看，《审理意见》第4条第一句末尾的括号中的“即通常所称的‘挂靠’”的论断似乎面临新的问题。
因为，即使仅从江苏省各地中级法院近期二审生效判决反映出的情况看，我国建设工程界当下不仅存在“借证照，用名义，揽工程”，或曰“先挂靠，后施工”的“工程挂靠施工”传统挂靠业态，更广泛地存在“先挂靠，后转包”、“先挂靠，后分包”等挂靠人“只挂靠，不施工”而做“工程二道贩子”牟取差价的新兴挂靠业态，更有诸如“先挂靠，不施工，但以总包方名义对外收取工程保证金”、“先挂靠，但以支付项目前期费用名义对外举债”等“先挂靠，再诈骗”的诡谲情形。前一类情形的基本特征是“实际施工人与挂靠人相一致”；后一类情形的基本特征是“实际施工人与挂靠人相分离”。为行文方便，本文将前一类情形称为“工程挂靠施工”，将后一类情形称为“工程‘挂靠’”。
根据本律师事务所对2015年1月至2016年6月苏南某地级市中院169个二审判决进行的“大数据”分析（跳转链接：
169 个二审案例：建设工程案件大数据分析报告｜律师视点121
）［3］，直接因工程挂靠施工而导致挂靠人（实际施工人）和业主方、总包方之间发生的纠纷有13件，在另外62件违法转包、分包案件中，则大都游荡着“工程‘挂靠’”的幽灵。
为什么会这样呢？
因为，转包、分包行为往往不是总包方赤膊上阵，而是“挂靠人”（可能是在总包方的中介、默许或者授意下，但也可能是出于其个人意志和利益所为）从中捉刀或从中作梗而为，此间的模糊地带就是纠纷发生的重灾区
。
苏州、淮安、南通
三家中院的近期8个案例分析
为进一步说明“实际施工人与挂靠人相分离”情形下的工程‘挂靠’问题，笔者以
江苏苏州、淮安以及南通三个中院在2015、2016年间受理和判决的建设工程施工合同二审案件为例加以说明，并试图揭示其中法律适用方面的深层次问题。下列案例。系笔者以江苏省两个知名建设工程公司为关键字，在“无讼案例”数据库中进行查询所获，有相当的随机性和代表性。
换个角度看，下面的案例也讲述了一个建筑企业与挂靠人之间恩怨情仇甚至生死较量的精彩故事。
1 .
苏州中院（2015）苏中民终字第05068号
挂靠人对外转包工程导致总包方对工程欠款承担连带责任
2009
年，甲方某检测中心与乙方某建设公司签订《工程施工合同》一份，约定由乙方承建位于苏州市相城区的厂房车间、传达室的土建、钢结构和水电安装等工程。周某、胡某作为乙方建设公司代表在该合同上签字，该建设公司在其上加盖法人公章。其后，周某还作为乙方代表在《补充协议》上签字，该《补充协议》约定将包括土方、雨污排水在内的附属工程一并发包给该建设公司。
2011
年初，该工程竣工后，周某继续代表乙方在《工程量增加部分确认单》、结算协议上签字，并以“某建设公司项目经办人”的名义向甲方出具《收据》，确认该工程的工程款为330余万元并表明已收讫。
实际上，周某、胡某二人均非乙方某建设公司的工作人员。周某自始即将该工程整体转包给胡某，胡某实际组织、实施了该工程的施工活动。周某、胡某之间并无书面转包协议，但周某在代表乙方签署《收据》后，与胡某“结账”，并以《欠条》形式书面确认“欠胡某工程款陆万元正，在2012年五月前结清。”
周某很快下落不明，并未按约支付该笔欠款。胡某向建设公司主张该笔欠款，未果。胡某遂起诉，主张周某和该工程乙、甲双方连带清偿该工程款余款。
先后审理该案的苏州两级法院综合周某、胡某同在《工程施工合同》代表乙方签字、周某多次在本案所涉工程的其他合同、文件上代表乙方签字、周某向《欠条》明确提及“工程款”之措辞和胡某持有“交款人”一栏记载为甲方的《收据》《竣工增补工程造价汇总表》等工程结算材料的事实，认定周某系借用有资质的建筑施工企业名义，即“挂靠”某建设公司，与甲方签订《建设工程施工合同》，该合同自始无效；周某与胡某构成非法转包，亦无效。
法院遂根据《建工解释》第1条第二款、第26条的规定，判决乙方某建筑工程就周某对胡某的欠款6万元承担连带清偿责任；甲方某检测中心因充分举证其已向乙方全额付款而免于连带责任。
2 .
苏州中院（2015）苏中民终字第5433、5437、5438号
挂靠人对外分包工程导致总包方对工程欠款承担连带责任
苏州中院（2015）苏中民终字第5433、5437和5438号三案，均指向同一个厂房土建、安装工程，建设方为某商贸公司，其总包方名义上为中盛建筑公司，实为自然人秦某借用该单位建筑企业资质。
秦某以中盛建筑公司名义承接该工程后，将其肢解为“混凝土拌制、浇筑、养护”、“脚手架工程”和“钢筋制作、安装”等部分，分别分包给林某、汪某、邵某三个自然人。与05068号案件一样，秦某在招投标阶段即进入“角色”，完全垄断了本案所涉工程的缔约、结算、付款等利益攸关的关键节点。秦某既是挂靠人，又是工程的实际控制人。与05068号案件不同之处在于，秦某分别与林某、汪某、邵某签订《工程承包协议书》，且加盖中盛建筑公司法人公章。秦某以“中盛建筑公司某某商贸项目部”的名义与分包承包人进行结算，分别支付部分工程款，并确认结欠工程款。
根据判决书记载，中盛建筑公司在该三案前即累计收到分包承包方、材料商向其主张欠款的多份诉状，合计诉讼标的额近800万元。
在写作本文时，笔者在“无讼”数据库中以“秦某”和“中盛建筑公司”为关键字进行检索，共检索到15个民事裁判文书和1个执行裁定，其反应出的“业态”均系上述“先挂靠，后分包”模式的复制和衍生。鉴于本案所涉工程的合同造价为4800万元，涉诉欠款额即超过总造价的20%，十分惊人。该800万元欠款是否能与实际施工工程量、施工所用的材料量对应，或是存在虚高，或挪作他用，亦无从考证。
就上述三案而言，林某、汪某、邵某基于实际施工人身份，根据秦某的结算所确认之欠款金额均全额得到支持，且中盛建筑公司均承担连带责任。
中盛建筑公司认为各分包合同上的公章为秦某私自刻制，且报警，并在三案中以公章为假进行抗辩，该抗辩未被法院支持。因为三个分包承包人实际完成了施工，而秦某与中盛建筑公司的挂靠关系亦为各方认可，故公章之真假与三案裁判结果并无直接关系。无论秦某是否被追究刑事责任，中盛建筑公司基于挂靠关系所应负之连带责任均“在劫难逃”。
纵观此三案，因工程规模大，涉及的单体建筑和工序较多，挂靠人肢解分包引起的工程欠款风险远高于05068号案件反映的情况，且中盛建筑公司诉累巨大，真可谓“倒霉到家”。
3 .
苏州中院（2016）05民终525号
挂靠人私自收取第三人工程保证金导致总包方承担清偿责任
2014
年1月14日，杨某代表某建筑公司苏州分公司（甲方）与程某（乙方）签订《建筑工程清包劳务合同书》，约定甲方某建筑公司苏州分公司将位于山东省菏泽市的某厂房土建、安装工程中的木工、泥土、钢筋工及外架工包给乙方程某施工；承包方式为“小清包”，该合同就“保证金支付及退还”约定：“本合同签订后乙方向甲方交150000元，进场开工后再交付850000元，基础完工时一次性退还乙方。”2014年1月14日，杨某向程某出具《收条》，载明“今收到菏泽某工程劳务队程某保证金150000元。”上述款项均系转入杨某个人账户。
上述合同并未实际履行，程某起诉杨某和某建筑公司苏州分公司，主张全额返还工程保证金。
一审庭审中，某建筑公司苏州分公司自认杨某挂靠其处经营；杨某一审、二审均缺席。一、二审法院均认定杨某系挂靠在某建筑公司苏州分公司处经营，并由此认定《建筑工程清包劳务合同书》无效，“另因上述合同并未履行，故杨某应退还程某交纳的保证金150000元，逾期退还的应承担程某相应的利息损失。”一审判决主文直接判决某建筑公司苏州分公司承担归还保证金和赔偿利息损失（按年利率6%计算）的责任，并由其总公司大庆建筑安装集团有限责任公司承担连带责任。
本案中的“保证金”是工程中的“乙方”，包括总包方、非法转、分包的承包人等实际施工人向甲方或其前手的转、分包发包人缴纳的一笔费用，名义上是乙方的履约保证金，实际上，往往异化为“乙方”获得施工机会的对价。在经济实质上，反映出了我国建设工程领域普遍存在的“垫资”现象：甲方凭借稀缺的项目资源占尽优势地位，而乙方不得不“又出钱，又出力”。
《建工解释》第1条第二款则将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”作为导致建设工程施工合同无效的原因之一。在本案中，工程并未实际施工，故杨某显然不是“实际施工人”。但是，正如前述05068号和05433、05437、05438号案件中“先挂靠，再转包”、“先挂靠，再分包”的“挂靠人与实际施工人相分离”模式均不影响法院认定“挂靠”成立一样，苏州两级法院也将本案中“只挂靠，不施工”模式下的“非实际施工人”杨某认定为“挂靠人”，并根据《建工解释》）第1条第二款认定《建筑工程清包劳务合同书》无效，再根据无效合同的过错归责原则判决某建筑公司苏州分公司及其总公司直接承担归还工程保证金的责任。
需要指出的是，这一判决主文与一审、二审判决书“本院认为”中“杨某……应承担责任”和“某建筑公司苏州分公司应就杨某的保证金返还责任承担连带责任”的说理存在不相吻合之处。这可能是法院考虑到杨某未参加本案诉讼，考虑执行方便起见采取的权宜做法；但也可能是法院有这样一种看法：有资格收取工程保证金的，是建筑企业，而不是挂靠人；所以，是某建筑公司苏州分公司负有第一性的返还工程保证金义务，而不是杨某。
4 .
淮安中院（2015）淮中民终字第00616号
挂靠人以“缴纳工程保证金”为名对外举债构成犯罪
本案可谓是苏州中院（2016）05民终525号案件的“风险升级版本”，两案相同之处在于都涉及工程保证金，且保证金都并未有实际用于工程施工。本案的不同之处在于：瞿某挂靠知名建筑企业南通某建公司与甲方美源公司签订《月季花园二期F1、F4及商铺A工程施工合同》后，“扯虎皮做大旗”，以“用于交纳工程保证金”为名，向杨某、张某借款110万元；继而私自刻制“月季花园二期工程项目部合同专用章”，再与杨某签订《承包书》，将上述工程中的两栋高层建筑和人防工程向杨某肢解分包，并约定向杨某收取保证金150万元（实际缴纳100万元）。
