三、隐蔽性证据虚假补强如何生成
国内对错案的成因已有较多研究，如司法机关独立性不足、考核机制不合理、刑讯逼供等非法讯问方法的使用、辩护权得不到有效保护等，还有研究分析了错案生成的心理原因。⑾（黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，载《法学研究》2014年第3期。）这些因素对于隐蔽性证据虚假补强问题都有一定的解释力，但隐蔽性证据虚假补强仅是促生错案的一种情形，对于隐蔽性证据虚假补强而言，简单以上述因素解释会显得宏观有余、深度不足。隐蔽性证据规则是在国内对错案成因已有较多分析的情况下出台的，这在一定程度上也反映了这些宏观研究还不足以解释隐蔽性证据虚假补强问题。同时，本文的主要意图是通过讨论隐蔽性证据虚假补强当前的难以克服性，提示隐蔽性证据规则实施的风险问题，而无意于对虚假供述问题进行全面探讨。因而，本文对隐蔽性证据虚假补强的成因及形成后为何难以被发现的讨论，将聚焦于关系最密切、最深层且现有研究讨论较少的因素，限于篇幅及主题研究，已有较多讨论的因素将不再展开，虽然这些因素与研究也有或多或少的关系。
（一）证据污染——隐蔽性证据虚假补强的直接成因
实践中隐蔽性证据虚假补强的情形繁多，但可归类为三种情形：一是隐蔽性证据为真，但自白是假的，如非作案人虚假供述或替身供述。二是隐蔽性证据为假，但自白是真的。如隐蔽性证据灭失，办案人员以其他证据替代。三是隐蔽性证据为假，口供也为假。如办案人员以假证据印证无辜者的假供述。这三类情形中，后两类在实务中数量很小，具有偶发性，各国错案中暴露的隐蔽性证据虚假补强现象集中于第一类。因而，本文的研究对象为第一类虚假补强。
审讯对嫌疑人形成强大的压力，使其陷入不能不供的境地，这是绝大多数虚假供述发生的前提条件，但对没有参与的犯罪，如果没有其他因素介入，单纯的压力不可能让嫌疑人讲出其不知道的隐蔽性犯罪事实。过去探讨虚假自白往往将其直接归因于刑讯逼供，但实际上仅有刑讯逼供并不会带来与犯罪事实相符的自白。虚假自白，特别是可与隐蔽性证据印证的自白一定存在污染源，犯罪嫌疑人从其他途径了解了相关案件事实，将其添加于供述中。例外的是猜测，但猜测至多适用于可根据一般生活常识推理的内容，对于隐蔽性证据，通过猜测命中的概率太低，无法解释频繁发生的虚假补强现象，基本可以忽略不计。因而，证据污染才是隐蔽性证据虚假补强的直接成因。
从实务情况看，促成隐蔽性证据虚假补强的自白主要有两类：
1.自白无意中被污染
（1）侦查人员有意泄露案件细节。讯问工作中，向犯罪嫌疑人抛出或真或假的证据，以示犯罪行为已被掌握，动摇其抵抗意志，促其供述，这是常用的讯问方法。有实证研究中发现，警察使用讯问技巧的案件中，85％的样本案件中向嫌疑人出示了真实的证据。策略性出示证据在我国讯问中也是常规的方法，“如采用‘假设’的客观事实信息，提供给犯罪行为人，也能起到以假乱真的效果”。⑿（吴克利：《审讯心理攻略》，中国检察出版社2004年版，第223页。）但这类方法产生正效应的前提是嫌疑人是真正的作案者，如果嫌疑人是无辜的，这种方法就可能引发虚假自白，产生隐蔽性证据虚假补强自白的现象。Deskovic案中，Deskovic被释放后提起赔偿诉讼，理由就是警察向其泄露案件信息。在另一起案件中，侦探James Trainum回忆了自白如何无意之间被污染：“为证明我们已掌握了确实的证据，我们向犯罪嫌疑人出示了我们的证据，这无意之间向她透露一些她所不知道的案件细节，以致她随后能将这些信息复述出来给我们。不同于以往的讯问流程，我们这次对讯问进行了录像，这使我们得以避免了一个可怕的错误。这是一个典型的虚假自白，如果没有录像，我们将永远也不会意识这个问题。”“这是一次教科书式的审讯，使用的都是合法的审讯方法，‘没有咆哮，没有诅咒，也没有身体虐待’。”⒀（［美］吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生—导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁等译，北京大学出版社2012年版，第163页。）但最后仍生成了得到隐蔽性证据补强的虚假自白。当侦查人员得到这种自白后，往往因这种补强关系而确信自白的真实性，忽略了自白被污染的可能性。这种情况下，侦查人员通常认定嫌疑人就是作案者，泄露隐蔽性细节是讯问的策略和方法，是有意的，但污染自白则并非其本意。
（2）侦查人员无意中泄露案件细节。某些情况下，侦查人员无意间的行为也可能使犯罪嫌疑人了解案件细节，促成虚假补强。如某案件中，两个侦查人员在房间外讨论案件，犯罪嫌疑人听到二人的谈话内容，后来在供述中复述出来，形成隐蔽性证据与供述印证的假象。辨认犯罪现场能让警察验证犯罪是如何发生的，收集相关证据，可以和嫌疑人一起回顾犯罪是如何发生的，但也可能成为泄露有关情况的机会。讯问活动中，嫌疑人否认犯罪或讯问者认为其虚假供述时，讯问者有时会以指控的方式说出嫌疑人如何实施犯罪的看法，借以谴责犯罪嫌疑人的顽抗，从而泄露案情。例如，法国德塞耶案中，被告就是通过这一方式了解到被害人房间里家具摆设的具体位置信息。⒁（［法］勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美译，法律出版社1984年版，第77页。）为了唤醒犯罪嫌疑人的记忆，讯问人员有时会提醒他犯罪时间和其他一些细节。这些过程中警察往往并非有意泄露犯罪细节，而是在无意中完成的。
（3）犯罪嫌疑人从其他途径了解案件细节。犯罪嫌疑人还可能从侦查人员之外的其他渠道了解案情，如从被害人处了解被害情况，从第三人处知晓案情，案发后到过现场等，或者嫌疑人系替身，从而出现自白与隐蔽性证据印证的情况。如某盗窃案中，被告供述四次作案，供述的盗窃时间、数额、藏钱的位置等隐蔽性细节都得到了失主的证实，自白的可信度似乎很高。但事后查明，被害人每次失窃后，都怀疑是其后妻和孙子所为，在家吵，对外讲，犯罪嫌疑人与被害人是邻居，了解案件情况。在审讯压力下，犯罪嫌疑人杜撰了能与隐蔽性证据印证的自白。⒁（陈正清：《发现疑点不放过查无实据不定罪》，载《人民司法》1984年第4期。）日本宇和岛案中部分隐蔽性证据信息也是被告人在被拘捕前从被害人处获知的。
2.自白被有意污染
有些案件中，侦查人员似乎有意制造隐蔽性证据与自白印证的假象。例如，在安徽于英生杀妻案中，审讯笔录一再被更改：开始，笔录中没有提到于英生与妻子发生性关系的事实，后来法医鉴定结论发现被害人下体内有精斑，笔录里就加上前天晚上发生了性关系。再进一步检验，发现与于英生的DNA不符，又把加上去的记录全部删掉。⒂（中央电视台节目“新闻直播间”《检察官在行动：洗冤“于英生杀妻案”》文字版。）英国的一个案件中，“警察通过一些巧妙的方式，如提出诱导性问题、嫌疑人偏离事件版本时不进行鼓励、通过声调的变化暗示正确的答案等，提供了大量的关键性的、可独立验证的细节给无辜的强奸案犯罪嫌疑人”。这—过程已很难用自白无意中被污染来解释，警察似乎认定被讯问者就是真凶，以与隐蔽性证据印证需要来裁剪供述。日本柳原强奸案中，警方提供了据称根据嫌疑人对受害人房间的描述而形成的素描图，后证实是侦查人员按着嫌疑人的手强迫画出来的。有学者分析了日本20个典型刑事错案的产生原因，发现警方伪造证据情形的占13%。⒃（何宏杰、吕宏庆：《日本预防刑事错案的系列改革》，载《人民法院报》2013年5月17日第5版。）
（二）隐蔽性证据虚假补强的深层成因
1.细节的追求——隐蔽性证据虚假补强的动因之源
诸多的错案中，自白都得到隐蔽性证据的补强，但事后证明被告人是无辜的，这些自虚假自白自然是虚假的。问题是，在有意或无意的证据污染中，隐蔽性证据为什么经常性地与自白相伴而生？合理的解释是，侦查人员在有意追求细节。
侦查人员对细节的追求源于叙事故事在司法证明中的重要作用。叙事心理学创始人萨宾认为：“人类的思维、感知、想象、互动和道德决策都是按照叙事结构进行的：‘一个故事是对具有时间纬度的人类行动的符号说明。’”⒄（孟娟：《人本心理学与叙事研究》，载《湖南冶金职业技术学院学报》2008年第2期。）刑事司法中，侦查起诉和审判就是形成、过滤、审核或重组、确认犯罪故事的过程。初步接触案件事实后，侦查人员往往会迅速形成案件如何发生的框架性构想，其确信度因案而异。这种构想指导着证据收集的方向，并可能随着证据收集的变化而修正，是一个互动的过程。侦查的最终成果是要形成一个基于证据能合理解释犯罪行为的叙事故事。有时，可用不同的故事解释同一犯罪事件。如辛普森案，检方的“核心问题是形成一个可信理论来解释辛普森为什么实施谋杀。检方选择在控制理论上做文章,该理论可概括如下：辛普森表达了出于嫉妒的，这导致了他试图控制妮可并阻止她、最终断绝他们之间关系的暴力行为。他持续的嫉妒使他具有以谋杀她作为最终控制行为的动机……他去她家杀死她，正是一种最终的控制行为。因此，正是辛普森在嫉妒愤怒中谋杀了妮可”。这并不是检控方可选择的唯一故事版本。当时，检方考虑过但最后否决了一种以“使炸弹爆炸”为主线组织的犯罪故事版本：辛普森那晚去妮可可家，原打算实施一项诸如戳破汽车轮胎的破坏行为来发泄他的愤怒。当他发现妮可与另一个男人罗纳德·高曼在她屋前的院子里时，他的愤怒“爆发”了。⒅（［美］特伦斯·安德森等：《证据分析》，张保生等译，中国人民大学出版社2012年版，第151页。）如果控方以这一故事呈现于法庭，我们对辛普森案的记忆可能就是另一版本了。作为对已逝事件的叙事，一定意义上讲，犯罪故事是建构而成的。
作为对已逝历史事件的重建，犯罪故事的可信性除了受到一致性、融贯性和完整性等影响外，还与故事是否有足够的细节支持密切相关，缺乏细节的故事不易为他人相信。这源于两方面因素：（1）细节使故事更生动，从而更可信。“犯罪的细节信息使得犯罪嫌疑人的供述看上去很逼真。正是这些细节信息使得重要的第三方认为犯罪嫌疑人的供述极为可信，尤其是当这些细节被认为生动、准确、独特时。审讯人员知道，法官与陪审团经常都会将犯罪嫌疑人供述中的细节视为是对其认罪的补强。”⒆（［美］理查德·A．利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版，第148页。）而审判者对细节的重视与人们评价证据的心理机制有关。有研究发现，人们在评价证据证明力时常常是不符合逻辑的。细节性证据使供述显得“生动”，“生动性被认为使信息带上了感情色彩，使信息更具体和更具意象性，并且使信息更具有可感知性和存在感，也使信息更容易被亲近”。研究显示，人们往往给予“生动性”的证据远高于其实际价值的证明力。（2）细节在人的记忆中具有稀缺性，包含了细节的故事更显得可信。就经历的事件而言，人的记忆的特点是更关注事件大概的结构和事件的整体意义，而不擅长记忆细节。⒇（［日］高木光太郎：《证言的心理学—相信记忆、怀疑记忆》，片成男译，中国政法大学出版社2013年版，第16～17页。）如果自白包含细节，特别是那些在事件中关键性的、独特性的细节，并能融贯地嵌入故事结构，特别是能使非作案者难以理解的现象得到合理解释，将使自白提供的犯罪故事更可信。讯问人员通常都明白此点，他们通常都会关注案件细节，讯问形成的犯罪故事除了具有融贯、连续的宏观线条外，往往具有较为丰富的犯罪动机、行为过程的细节性描述。
犯罪细节中，只有作案人才可能知道的隐蔽性细节对强化犯罪故事的可信性意义更为重大。隐蔽性证据的细微和隐蔽，使人们相信，如果不是亲自作案，不可能知道这些不容易被发现的生动、独特的东西，因而得到隐蔽性证据补强的供述往往被认为更具可信度。如果说一般细节使故事更丰满而更可信，隐蔽性细节对于犯罪故事则具有锚定支点的价值，如果一个犯罪故事中包括一个或几个隐蔽性细节，使人相信“如果他是无辜的，就不可能了解这些细节”，犯罪指控就很容易因为隐蔽性证据的可信而被推理确认为真。如赵作海案中，在商丘市政法委专门协调会上，商丘政法业务骨干多数人认为赵作海构成犯罪，其中“最迷惑人的是赵作海的妻子赵晓起辨认笔录，竟然辨认出自己连线的针脚，细节虽小，最容易引起司法人员的注意”。（21）（汪继华：《赵作海案始末》。）正是隐蔽性证据对赵作海自白的补强，使多数人认为赵作海就是凶手。因此，侦查过程对隐蔽性细节的关注就顺理成章，自白被有意或无意地污染也就不难理解。
我国刑事证明的印证证明模式进一步加剧了对细节的要求。国外研究发现，犯罪故事除了有效组织证据，使其发挥证明作用外，有吸引力的故事本身也会对审判者产生较强的吸引力，产生“故事本身就是证据”的效果。（22）（［英］威廉•特文宁：《反思证据》，吴洪淇译，中国人民大学出版社2015年版，第302页。）2同时，审判者有时会以案外知识填补证据无法证明的故事情节间的缝隙。一项模拟审判中，陪审员认定的事实中，55％是证词实际包括的，其余45％都是推导而来的。（23）（［美］里德•黑斯蒂：《陪审员的内心世界》，刘威、李恒译，北京大学出版社2006年版，第247页。）这种典型的自由心证模式削弱了对证据，特别是对细节性证据的要求。印证证明模式更强调以证据本身证明案件事实，强调以事实说话，排斥故事本身的证明作用和审判者知识的填补功能，这加大了对证据量，包括对细节性证据的要求。为完成证明任务，侦查者需要侦查取证中更为关注细节性证据。
2.—引导追寻细节之路走向歧途
从司法现实看，有理由相信绝大多数虚假供述并非侦查人员所刻意追求，但无辜者供述中隐蔽性细节又确系侦查人员行为所致，如何解释这一悖论？合理的解释是，在追求细节的心理下，证实性偏差催化侦查人员有意或无意地污染了自白。
刑事司法实践中弥漫着有罪推定的气氛，这似乎是一种人所共知的事实，如德肖维茨教授所谈的美国刑事司法的十三个潜规则。（24）（［美］艾伦•德肖维茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第11页。）侦查破案的过程很大程度上是试错过程，是对犯罪猜想的验证过程。某人被列为犯罪嫌疑人，可能有一定的证据基础，也可能仅源于侦查人员的直觉，但一旦成为讯问对象，讯问工作就会以取得自白为导向，而不是设法证明其清白。如一位反贪局长所言，“侦查工作，不能中立，因为对一条线索，我们通过初查认为嫌疑人是极有可能存在犯罪事实的，那么接下来就需要一种‘有罪推定’。……如果我们站在中立的角度去办案，我们的思维很多时候会被对方影响，或者相信了对方的辩解”。 （25）（田骁、朱晓：《一边善用谋略，一边挖掘人性》，载《方圆》2013年第1期。）警察培训教材中传授的讯问方法是“对于顽固否认的嫌疑人，不能持以‘或许清白’的疑虑进行审讯”。 （26）（［日］浜田寿美男：《自白的心理学》,片成男译，中国轻工业出版社2006年版,第48页。）这种相信被讯问者有罪的心态有利于侦查人员避免迟疑，高效开展工作，但在审讯只是让嫌疑人“供述真相”的心态下，强迫、引诱、欺骗等方法就一定程度上取得了道德正当性。因为“任何审讯都可以被看成是欺骗性的或不道德的”,审讯人员在对付犯罪嫌疑人时必须站在较低的道德水平上,不能像遵守道德和法律的公民在处理日常事务时所期望的那样”。 （27）（［美］弗雷德•E.英博等：《审讯与供述》,何家弘等译,群众出版社1992年版,导言第7页。）问题是，讯问开始时，侦查人员并无有效办法甄别被讯问者是真正的作案人还是无辜者。当被讯问者是无辜者时，这种有罪推定形成的证实性偏差就可能催化隐蔽性证据虚假补强。
所谓证实偏差是指个体在判断自己的信念或假设并进行决策时，往往认为支持性的论据更具说服力，并有意或无意地寻找与已有信念或假设一致的信息和解释,忽视可能与之不一致的信息和解释。（28）（吴修良等：《判断与决策中的证实性偏差》，载《心理科学进展》2012年第7期。）证据实性偏差可以不同方式影响隐蔽性证据补强自白的真实性：（1）过分热衷收集与已有假设相一致的信息，不自觉陷入自我证实的境地。在认定嫌疑人有罪的情况下，如果嫌疑人不提供自己想要的信息，侦查人员就可能有意向其透露隐蔽性信息，意图对被讯问者进行启发，帮助其回忆案件事实，或者向其表明，案件事实已被掌握，应放弃抵抗，也可能在急切取得供述的情况下，无意中泄露隐蔽性信息，从而污染供述。当被讯问者最终作出与隐蔽性证据印证的供述时，侦查人员常会做出自白系独立供述的判断，而没有意识到是“喂食”的结果。在极端的情况下，甚至可能伪造、变造供述达到与隐蔽性证据印证的目的。如云南杜培武案中，杜培武之所以受到昔日同事的刑讯逼供，自白被污染，与其没有能通过测谎检验，侦查人员确立有罪确信密切相关。刑讯逼供只是侦查人员用来证实已发生偏差的认识的手段而已。（2）对与预断不符的信息视而不见或降低、消除其影响力，错失发现隐蔽性证据虚假补强的机会。如于英生案，公安机关对现场提取的两枚不属于于英生的指纹没有进行鉴定，而指纹鉴定是当年排除有外来人员作案可能性的重要证据。（29）（中央电视台节目“新闻直播间”《检察官在行动：洗冤“于英生杀妻案”》文字版。）如果当初不轻易放弃这两枚指纹，自白与隐蔽性证据间的虚假补强关系可能就会被发现。（3）将与案件无关的信息作不利于犯罪嫌疑人的解释，强化认识偏差，加剧生成虚假补强的风险。如杭州张高平、张辉案中，二人将货物运至上海后冲洗货车，正常冲洗运输车辆的行为后被解释为意图毁灭证据。（30）（这一情况是笔者在参加浙江大学法学院主办的有关会议时，由张辉的辩护人所介绍，在公开的报道中没有提及。）这加大了侦查人员对其有罪的怀疑，使侦查人员有更强的动力证实有罪推断。案件初次审理时，指认现场的录像证明两人了解只有作案人方知的案件细节，事后暴露录像是预演两次后拍摄的，但并无证据证明办案人员故意制造错案。合理的解释是办案人员确信张氏叔侄就是真凶，侦查人员制造隐蔽性证据补强假象的行为，仅是满足法庭定罪需要而已，而这与侦查人员因对冲洗车辆等无关行为的错误解读形成成的强烈有罪判断密切相关。
3．过分自信——导致追寻细节迷途难返
现代心理学审讯方法强调通过对言词或非言词的外部表现来判断被讯问者是否说谎。如“对提问立即做出回答是诚实的一个标志；而延迟的回答则表明有欺骗的可能性”。 （31）（［美］弗雷德•E.英博等，《审讯与供述》，何家弘译，群众出版社1992年版，第57页。）许多人对此类方法的有效性深信不疑。例如，美国最权威的警察培训机构“雷德学校”声称接受“雷德讯问法”培训过的警察在识别嫌疑人是否讲真话的准确度上可以达到80％～85％。（32）（［美］弗雷德•E.英博等，《审讯与供述》，何家弘译，群众出版社1992年版，第57页。）心理学讯问法在国内也有广泛的应用。（33）（参见吴克利：《审讯心理攻略》，中国检察出版社2004年版。）许多侦查人员在职业生涯中形成了较强的信念，即相信基于自己的专业能力和经验，可以有效识别谎言，一些人甚至认为这是职业形成的“第六感觉”。“在犯罪嫌疑人是否有罪问题上，审讯人员经常更愿意相信自己的直觉，而不是客观证据，他们顽固地拒绝考虑自己的直觉或者行为分析出错的可能性。”（34）（［美］理查德·A．利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版，第201页。）
但心理学试验表明，侦查人员可能过分自信了。相关试验中，8个实施犯罪者和8个无辜者分别接受讯问并进行录像，每个被讯问者都被告知在在被讯问时要尽力否认犯罪，如果讯问者认为其实施了犯罪，被讯问者将受到惩罚。录像交由作为被试者的大学生观看，每个学生看8个录像。其中一组学生没有经过培训，其准确率平均为4.4个，比随机选的准确率稍高。另一组学生适用“雷德讯问法”进行培训，并通过测验确认他们已掌握了这套方法。相对于没有培训过的学生组，这组学生对自己的判断更自信，并能给出更多的判断理由，但其平均准确率仅为3.6％。为应对试验对象是非专业人士的大学生，结果说服力不足的质疑，试验设计者将录像分别给美国佛罗里达州的25个警察和加拿大安大略省的19个警察观看，他们平均年龄是38岁，平均从业时间是13.7年，有68％接受过专门培训——许多人接受过雷德讯问法的训练。结果表明，他们的总体准确度是56％，但他们相信自己判断准确的自信度平均值为82％，存在明显的过分自信现象。
如果说证实性偏差使侦查人员易走上歧途，过分自信则易导致其迷途难返，加速虚假补强现象形成。如福建念斌案中，念斌声称：供述是在被刑讯后“按警察所指导的过程和细节去‘交代’作案过程”。 （35）（张刘涛：《念斌案笔录时间被证实有误》，载《东方早报》2013年7月5日。）但念斌被释放后不久被再次列为犯罪嫌疑人，当年办案民警坚持认为：“尽管当时办案存在瑕疵，但念斌就是凶手，不能排除念斌作案的可能。”（36）（王毅：《念斌案办案警察：当年有瑕疵 仍坚信他是凶手》，载《成都商报》2014年11月26日。）这显然已属于过度自信了，可以想见，这种过度自信对警方当初努力获得自白，并对证据污染视而不见发挥了怎样的作用。
当然这并不意味着证实性偏差和过度自信能绝对决定案件的最终结局。实践中很多案件最终确定的作案人与发案之初的怀疑对象并不一致。直觉和有罪推定虽然影响侦查工作的始点，侦查人员仍会根据案情变化对最初的判断进行理性调整。然而，反思诸多错案，这种调整可能是不充分的，最后结果常受预断的影响。“人们在决策中往往犯谨慎错误，而不是冲动错误。对调整不充分的解释意味着非理性偏差具有普遍性。”（37）（李美、蒋京川：《不确定情境下个体决策偏差之锚定效应的述评》，载《社会心理科学》2012年第6期。）
