2018
年
5
月
12
日
作者：李志轩
随着市场经济的不断深入发展，市场竞争越来越激烈，商品经营者（商家）为宣传或推销产品，用尽了各种销售手段。其中，
“
买一赠一
”
这种附赠式有奖销售是如今市场比较常见的竞争手段。在众多的附赠有奖销售中，商家附赠旅游券的销售方式不断出现。
个别不法旅行社为了获取更多的客源，通过不合理低价游之模式，实现获取不正当利益之目的，就是通过与商家合作，利用商家附赠旅游券的销售方式变相从事不合理低价游。
不合理低价游，一般是指个别旅行社利用游客贪图便宜的心理，低价揽客，而后通过欺骗、强制游客购物等手段非法获利。
而旅行社与商家合作，通过商家附赠旅游券的方式收客，则是旅行社操作不合理低价游的升级版。
商家的赠品既包括商品又包括服务，旅游券是商家赠品中的一种商品。
实务中，旅游券可分为旅游产品（包价旅游产品）消费旅游券和旅游代币券等券种。从旅游券的发行方式看，分为商家发行的旅游券、旅行社发行的旅游券等形式。
由于商家、旅行社等发行人发行旅游代币券违反金融法律法规的规定
，且市场上也不常见，旅行社自行发行旅游券操作不合理低价游过于明显，因此均不作为本文的分析重点。
本文仅对商家发行的旅游产品消费旅游券作为分析重点，分析商家附赠销售方式的特点；透过旅行社利用商家附赠旅游券销售方式，看穿其实际操作不合理低价游之真实目的，
从而提高消费者的防范能力，为监管部门治理新型不合理低价游模式提供建议。
以下为
12301
平台实际案例。
案例一
赵先生一行
6
人通过家电商家在某甲国际旅行社有限公司报名参加云南游，行程日期：
12
月
20
日
-12
月
25
日，
团费：
0
元
。赵先生表示有以下情况发生：
1
、
其通过参加家电商家活动购买了满
5
万元的商品，商家赠送云南家庭旅游
，帮其交团费
2560/
人
*6
，共
15360
元；
2
、在行程中导游威胁其强制购物，态度很恶劣，导游把手镯戴在其嫂子手上，戴上后手镯就拿不下来了，购买两件手镯和两件貔貅共花费
32060
元。
案例二
李女士一行
2
人通过某乙旅行社报名去西双版纳游玩，行程日期：
2016
年
12
月
24
日
-2016
年
12
月
29
日，
团费：
0
元（买东西送的旅游券）
。李女士表示地接社导游带其去边境翡翠城并被强制购物，花了
9980
元买了一个玉镯，回去后其母亲不喜欢，故想退货，商家也同意退货，但是要收
5%
的手续费，多次沟通无果。
案例三
韩女士一行
2
人通过某丙旅行社有限公司报名前往云南昆明、丽江、大理
6
日游，行程日期：
11
月
8
日
-11
月
13
日，
团费：无。韩女士表示其家人参加羽毛球团体赛赢得
2
张云南昆明、大理、丽江的
6
日游旅游卡
，在此行程中导游威胁、强迫其购物，导致其在古城区某珠宝翡翠馆购买价值
1980
元的银杯；在古城区某黄龙玉馆购买价值
2880
元的翡翠手镯；某百货经营部购买价值
880
元的银筷；共花费
5740
元。
一、商家附赠旅游券是否合法？
原《反不正当竞争法》
第十二条规定：
“
经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件
”
，
2018
年
1
月
1
日起施行的
新《反不正当竞争法》将该条款删除
，全国人大常委会就删除该条做了相应的说明：修订草案第十一条（注：草案保留该条）规定，经营者销售商品
（注：按照《反不正当竞争法》的规定，商品包括服务，本文中的商品含义也包括服务）
，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出，对搭售行为的规范，应以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，本法可不必再作重复规定；
对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。
法律委员会经研究，建议删除这一条。因此，
如果经营者不具有市场支配地位而向消费者采用附赠销售的行为，都是合法行为。
（一）商家
“
买一赠一
”
销售行为中赠品的性质及相关法律关系
1.
赠品不是无偿赠送的，赠品也是商品。
2.
赠品促销，实质上也是一种买卖关系，而不是赠与关系。
商家的
“
买一赠一
”
并不等于民法上的赠与行为，消费者必须先付出对价，然后才享有取得赠品的权利，而且民法上的赠与是不以收益为目的，不附加任何给付条件。
3.
从性质上分析，商家
“
买一赠一
”
的行为性质上是一种要约行为。商家发出
“
买一赠一
”
的消息即是对广大消费者的一种要约，只要消费者按照要约购物，买一赠一合同即告成立。
商家赠送的物品成为合同约定的销售商品，商家有义务按照合同给付所谓赠送的商品，并保证商品质量。
（二）商家与消费者之间的法律关系
由于附赠销售行为实质上是商家和消费者形成买卖合同关系，因此，商家向消费者附赠旅游券促销的行为，
实际上是商家充当了旅行社的角色，是商家与消费者之间形成了包价旅游服务合同关系。
（三）商家具有旅行社业务资质
由于旅行社业务属于行政许可项目，如果商家具有此资质，其附赠行为合法有效。
（四）商家不具有旅行社业务资质
此时商家的附赠行为属于违法行为，按照《合同法》等法律法规的规定，商家与消费者之间的旅游服务合同
可能导致附赠行为无效。
因此，一般情况下，只要商家不具有市场支配地位，其向消费者附赠销售的商品的行为，都是合法行为。
但商家向其消费者附赠旅游券的行为是否合法，还需要看商家是否具有旅行社业务资质。这是旅游主管部门在旅游市场监管中应当注意的问题。
二、商家与旅行社的法律关系
旅行社是旅游产品的实际提供者，商家与旅行社之间属于典型的买卖合同关系，
商家的行为实际上是为旅行社招徕游客
。值得注意的是，
商家和旅行社之间不属于《旅游法》第六十条第一款规定的委托代理招徕关系，因为商家附赠旅游券是以自己的名义附赠的，也就是说商家是以自己的名义发行旅游券的。
三、商家附赠旅游券为旅行社收客如何结算问题
商家与旅行社合作，其结算包价旅游产品的价格大致有三种情形：
1.
商家团购旅行社包价旅游产品，其团购价格高于包价旅游产品的成本价。
2.
商家团购旅行社包价旅游产品，其团购价格低于包价旅游产品的成本价甚至为零价格。
3.
商家不仅不向旅行社支付包价旅游产品成本价，反而还要旅行社向商家支付一定费用。
对于第一种情形，商家与旅行社之间的价格属于合理范畴。对于第二种和第三种情形，旅行社和商家的价格行为涉嫌违反《价格法》《旅游法》等法律法规的规定，
特别是第三种情形，商家和旅行社的行为涉嫌违反《消法》《价格法》等法律法规的规定，涉嫌合谋欺诈消费者（游客）。
四、旅行社为什么愿意向商家提供低于成本价的包价旅游产品或者采用向商家倒贴费用的方式来招徕游客？
由于旅行社行业属于充分竞争行业，一些旅行社为了生存，不是从产品设计、质量、营销等方面提高自己的竞争力，而是利用一些游客的不理性消费，专门运作
“
不合理低价游
”
模式，以一种赌徒的心态非法从事旅行社业务，非法获取不正当利益。
旅行社运作
“
不合理低价游
”
模式的本质就是以低价向商家获取更多的客源，而一些不法商家通过附赠旅游券的方式与旅行社低价结算甚至向旅行社收取人头费再向旅行社提供客源，从而使自己的
“
利益
”
最大化。
当旅行社通过商家附赠旅游券获取更多客源时，为不法旅行社诱骗游客并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益提供机会。当旅行社诱骗不成功时，往往采用强迫、变相强迫游客购物或者另行付费旅游项目从而获取不正当利益。
这也是不法旅行社愿意通过
“
不合理低价
”
模式，并冒着高额行政处罚风险的原因所在。
五、旅行社的
“
不合理的低价
”
违法行为是否要承担法律责任？
《旅游法》首次提出
“
不合理的低价
”
这个概念，很明显，
“
不合理的低价
”
行为是违法行为，
但此违法行为是否要承担法律责任，还需具体分析。
《旅游法》第三十五条第一款规定：
“
旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益
”
。第九十八条规定：
“
旅行社违反本法第三十五条规定的，由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，责令停业整顿，并处三万元以上三十万元以下罚款；违法所得三十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，没收违法所得，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队证
