导读：近几年，影视行业如火如荼，很多历史题材影视剧都是自真实历史事件改编而来。那么，针对历史题材而创作的作品可以在多大范围内获得著作权保护，或者说，同样的历史题材应给予后来者多大的创作空间，方能平衡私权和公共利益的冲突？这就涉及到著作权保护范围的初步界定——思想表达二分法原则，作品受保护的标准——独创性及作品侵权判定的基本规则——实质性相似原则。本期法信小编围绕上述话题，梳理了相关裁判规则，为读者研究该问题提供借鉴。
判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行——张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案
裁判要点：
1.根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络，是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。
2.判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。
3.按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护。
案号：（2013）民申字第1049号
审理法院：最高人民法院
来源：最高人民法院第16批指导性案例
《中华人民共和国著作权法实施条例》(2013修订)
第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
第三条 著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。
为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
1.判定是否构成作品侵权，应遵循“实质性相似加接触”的标准——上海美术电影制片厂诉湖南广播电视台卫视频道、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司著作权侵权纠纷案
本案要旨：认定是否侵害著作权，首先要准确界定权利作品内容。在进行作品比对时，应遵循“实质性相似加接触”判定作品侵权的标准。侵权作品与受著作权保护的作品构成实质性相似，同时作品权利人又有证据表明侵权人在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品，构成侵害作品复制权。
案号：（2014）长中民五初字第00375号
审理法院：湖南省长沙市中级人民法院
来源：2015年度湖南法院知识产权司法保护十大典型案件
2.凹槽练字板可以得到著作权法的保护，并以“接触加实质性相似”的原则来认定侵权——陈某诉北京德和晨通文化用品有限公司发行权纠纷案
本案要旨：利用古代碑刻上的书法作品或通用汉字字体为范字编写字帖，能否产生著作权不能一概而论。作者在选择范字基础上附有文字说明从而形成的《三周特效凹槽练字板》，属于我国著作权法意义上的作品，但对其保护的范围应当予以界定。在认定著作权侵权时应运用“接触加实质性相似”原则，被告是否有接触原告作品的可能应当由原告举证，结合著作权登记证书及其他证据综合判断。
案号：（2014）东民初字第01244号
审理法院：北京市东城区人民法院
来源：《人民司法·案例》2015年第18期
3.应该考量两作品是否构成实质性相似、合理使用来判断利用计算机图形处理软件来复制他人美术作品图案是否构成侵权——周宁与白山出版社、武汉市江汉区 新起点书店侵犯著作权纠纷案
本案要旨：利用计算机图形处理软件水平翻转、等比例缩放、调整倾斜角度等手段剪切、粘贴他人美术作品人模图案是否构成侵权，应该重点考量原、被告作品是否构成实质性相似、合理使用等因素。在此基础上判定侵权与否或侵权程度。
案号：（2010）鄂民三终字第57号
审理法院：湖北省高级人民法院
来源：《最高人民法院知识产权审判指导案例解析》，陶凯元主编，人民法院出版社2015年出版
4.人民法院判断是否存在侵权复制行为的主要方法是在证明被诉侵权人接触了作品的情况下，比较被控侵权对象与原作品之间就独创性部分是否相同或者构成实质性相似——孙根荣诉冯绍锦侵害复制权、发行权纠纷案
本案要旨：在美术作品著作权侵权纠纷中，人民法院判断是否存在侵权行为的主要方法是在原告证明被告接触了原告作品的情况下，比较被控侵权对象与原告作品之间就独创性部分是否相同或者构成实质性相似。无论是通过行政查处行为取得的证据，还是经行政决定认定的证据和事实，都并不当然能作为民事纠纷中的证据，而只能由法院按照民事证据规则来予以审查，如果相关证据材料是经行政执法机构按照法定行政程序取得的，除非有相反证据予以推翻，应当确认该证据的真实性和合法性。著作权包括著作财产权和著作人身权，只有在著作人身权受到侵害的情况下，著作权人才能请求侵权人赔礼道歉。
案号：(2011)景民三初字第16号
审理法院：江西省景德镇市中级人民法院
来源：2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例
5.认定作品侵害著作权需同时满足接触和实质性相似两个条件，缺少任一条件则被诉侵权行为不构成侵权——陈友明与安徽广播电视台、安徽金涛影视制作有限公司、芜湖市广播电视台等侵害著作权纠纷案
本案要旨：著作权法保护思想表达而不保护思想，行为人将其作品向特定人寄送、参加相关剧本征集活动被退稿等，只能证明其有行使发表权的意愿和努力，但未使作品达到发表的状态，其作品未被公开，不构成发表。认定侵害著作权需同时满足接触和实质性相似两个条件，法院在难以认定被诉侵权人是否接触过权利人作品时无需再对两作品是否构成实质性相似进行比对，被诉侵权行为不构成侵害著作权。
案号：（2013）皖民三终字第00048号
审理法院：安徽省高级人民法院
来源：中国知识产权裁判文书网
6.判定侵犯著作权的基本规则是“接触加实质相似减合法性”原则——大族激光公司诉奥华激光公司侵犯著作权纠纷案
本案要旨：判定侵犯著作权的基本规则是“接触加实质相似减合法性”原则，原告欲指控被告侵犯其著作权成立，其必须首先要证明自己享有涉案作品的著作权，否则将承担败诉的后果。
案号：（2010）深中法民三终字第57号
审理法院：广东省深圳市中级人民法院
来源：《人民法院报》2011年02月24日第6版
1.作品独创性
独创性是作品获得著作权保护的必要条件，只有具有独创性的作品才能获得著作权的保护。说某一作品具有独创性，实际上是指作者的表达是新的或原创的，而非被表达的思想观念是新的或原创的。在这里，著作权法只要求对于思想观念的表达是新的或独创的，是不同于他人的表达，而不要求被表达的思想观念也是新的。事实上，即使是对于那些古老的，或者人人皆知的主题会思想观念，只要作者能够以独特而新颖的表述予以表述、阐发、论证，都可以获得著作权法的保护。当然，如果作者具有某种新的主题或思想观念，又必然有助于他创作出新颖独特的表达。
（摘自《知识产权法（第二版）》，李明德著，法律出版社2014年出版）
2.实质性相似的法律本质
从法律的角度来说，“实质性相似”意味着被控作品使用了原告作品的实质性的、有价值的部分。换言之，“实质性相似”的核心是考察被控作品是否实质性的侵夺了原告“作品的价值”。
就著作权侵权判断而言，“实质性相似”所维护的“作品的价值”应当是指作品基于独创性的社会价值。著作权保护独创性的表达，独创性含量就是作品在著作权法上的价值。作品表达的独创性能否形成一种市场竞争优势，著作权人能否实现作品的经济价值和艺术价值，这有赖于著作权人的商事行为和文化市场的竞争状况。所以，承认繁荣文化是著作权的制度核心，也就必须承认“实质性相似”的法律本质应该以作品的“独创性”为基础。
（摘自《著作权侵权的判定规则研究》，何怀文著，知识产权出版社2012年出版）
3.作品之间存在“实质性相似”的认定
应当从判断主体、内容、标准等方面将原告作品与被告作品进行比对，判定两者是否属于实质性相似。具体来说：
（1）从判断主体来看，应包括作品的读者、听众、观众等。
（2）从判断的方法来看，应采用“中性”标准，即以普通读者的角度审视作品之间是否存在实质性相似。如果一般读者在比较两部作品后感到被告作品使用了原告作品、两者在表达上具有实质性相似则存在侵权，反之则不构成侵权。当然，专家意见或专业机构的鉴定结论对作品相似性的判断实际上也具有重要作用。
（3）从判断的内容来看，应限定于被控侵权作品与原告作品独创性的表达形式上。如果两部作品所体现出的作者个性、风格、语言技巧、整体布局、情节安排、人物塑造等方面完全一致或基本一致，甚至出现同样的错误或特殊标志，则应认定两者构成实质性相似。
（摘自《知识产权审判实务技能》，徐杰主编，人民法院出版社2013年出版）
