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上海总部及分所各位同仁：
自中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）于2016年2月引入私募基金管理人登记法律意见书制度以来，本所一直积极发展私募基金管理人登记备案业务，在该业务领域处于行业领先地位。2016年9月，本所与北京市金杜律师事务所、北京市汉坤律师事务所共同入选中基协第一批入会核查专业中介服务机构名单，对拟申请成为中基协观察会员的私募基金管理人进行入会核查。
为确保本所向客户提供高标准的法律服务，保证本所入会核查的工作质量，本所金融专业委员会此前分别制定了《私募基金管理人登记法律意见书格式指引》、《私募基金管理人入会核查之工作指引》。上述指引已经成为本所律师从事私募基金管理人登记备案业务的工作准则。
随着近期私募基金监管环境、监管政策的不断变化以及本所私募基金管理人登记备案业务的不断发展，私募基金管理人登记备案工作的核查要点也在不断增加。2017年3月23日，受中基协的邀请，本所律师作为首批入会核查专业中介服务机构代表参加了中基协举办的针对私募基金管理人登记备案相关业务问题的答疑会。为保证本所律师提供私募基金管理人登记备案法律服务的质量，本所金融专业委员会就本所律师近期在私募基金管理人登记备案业务实践中较为关注的各项问题进行了讨论，并发布本内部操作指引。
本操作指引仅供本所律师参考，不应被视为本所对私募基金管理人登记备案事项发表的法律意见。本所不因此承担任何法律责任。
锦天城律师事务所金融专业委员会
二零一七年五月十一日
附件一：私募基金管理人登记备案业务若干问题内部操作指引
私募基金管理人登记备案业务若干问题内部操作指引
一、 私募基金管理人登记相关问题
1. 关于申请机构的专业化经营
中基协于2017年3月30日发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》（以下简称“《问答（十三）》”）对管理人的专业化经营提出了进一步要求。在申请登记时，申请机构应当在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。
结合中基协关于专业化经营的规定，承办律师对申请机构的专业化经营事项进行核查时，应重点核查申请机构的主营业务是否为私募基金管理业务，企业名称及经营范围是否违反专业化经营原则。如申请机构申请的机构类型为私募证券投资基金管理人，申请机构的企业名称或经营范围包含“股权投资管理”字样，承办律师应要求申请机构进行工商变更登记，将企业名称或经营范围中包含的“股权投资管理”字样删除。对于私募证券投资基金管理人，其经营范围不应包含“投资咨询”、“管理咨询”、“为被投资企业提供咨询服务”等字样。
2. 关于申请机构的展业能力
中基协关于申请机构展业能力反馈的问题主要集中在组织架构、从业人员及实缴注册资本金等方面。
申请机构应具备与从事基金管理业务相适应的组织架构，并为各部门配备相应的从业人员。申请机构的组织架构以及从业人员应与申请机构各项风险管理和内部控制等相关制度相匹配，保证相关制度能够有效运行。根据中基协相关要求及私募基金的业务实践，申请机构至少应具备投资、风控合规、投后管理以及产品募集等开展基金管理业务的部门。除部门负责人外，每个部门至少应配备1-2名全职员工，且部门的负责人及员工应具备从事该项工作的教育背景或从业经历。在申请机构收到关于组织架构及从业人员相关的反馈意见时，承办律师应要求申请机构对其机构设置和从业人员配备情况进行说明，论述在现有组织架构及人员配备的条件下，相关风险管理和内部控制制度是否能够得到有效运行。若申请机构的现行机构设置和人员配备无法满足风险管理和内部控制制度的要求，承办律师应建议申请机构做出调整。若申请机构从业人员相对较少，承办律师可建议申请机构将份额登记、估值核算等业务外包给私募投资基金服务机构，并在法律意见书中做出说明。
管理人实缴注册资本金情况是承办律师核查申请机构展业能力的另一重点事项。中基协的信息公示系统对于实缴注册资本金低于100万元或低于认缴注册资本25%的管理人会进行提示。一般而言，在满足中基协对实缴注册资本金最低要求的前提下，承办律师在对申请机构资金情况进行核查时，应详细论述实缴注册资本金是否足以覆盖未来半年或一年内申请机构日常运营中的各项开支，如人员薪酬、办公租金以及其他日常支出等。
在办理业务过程中，有申请机构收到了中基协要求提交商业计划书，说明申请机构展业能力的反馈意见。我们认为该类意见实质上体现了中基协“差异化管理”及“扶优限劣”的思路。在遇到类似反馈意见，或申请机构被重复反馈时，我们建议承办律师应着重从申请机构开展私募基金管理的展业计划、高管从业经历、团队的管理能力以及相关项目储备等方面说明申请机构的展业能力。展业计划中应包括申请机构的投资类型、投资标的等商业要素。
3. 关于申请机构的实际控制人
目前，中基协要求申请机构必须有实际控制人。一是机构的控股股东或第一大股东；二是董事会派驻董事最多的股东；三是通过合同、协议等方式实际支配公司行为的自然人、法人或其他组织。大部分私募机构可通过以上第一、二两种情形明确实际控制人；部分私募机构表示无法认定实际控制人的，一般建议机构借鉴上述第三种途径，通过签订一致行动协议或委托协议等方式来确定实际控制人。
4. 关于申请机构的关联方
实践中，中基协对于关联方的反馈主要涉及申请机构的关联方是否开展民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突的业务，是否登记为私募基金管理人，以及关联方与申请机构之间是否存在利益输送、关联交易等问题。
承办律师应在尽职调查时对申请机构的关联方进行详尽完整的核查，并对关联方的具体业务进行充分披露。对于关联方的核查应注重申请机构与该关联方在人员、业务上是否独立，是否存在关联交易、利益输送等情形。若关联方从事P2P、小额借贷等与私募基金业务冲突的业务，承办律师需要核查这些机构是否取得开展相关业务的资质，申请机构与该关联方在人员、业务上是否完全隔离；若申请机构母公司为从事P2P、小额借贷等业务的机构，考虑到实践中无法进行有效隔离，承办律师应建议申请机构慎重申请。
若申请人的关联方已经登记为与申请机构相同机构类型的私募基金管理人，承办律师应着重核查申请机构申请登记为私募基金管理人的初衷及必要性，并在法律意见书中详细说明。对于应登记为私募基金管理人但尚未登记的关联方，承办律师应建议申请机构主动向中基协说明情况后再行申请。
5. 关于申请机构有直接或间接境外股东的问题
根据《外商投资产业指导目录（2015年修订）》的规定，证券投资基金管理公司的外资比例不得超过49%。为兑现第七轮、第八轮中美战略与经济对话以及第七次中英经济财金对话达成的政策成果，经证监会同意，中基协于2016年6月发布《私募基金登记备案相关问题解答（十）》（以下简称“《问答（十）》”）。《问答（十）》规定符合条件的外资私募证券基金管理人可以在中国大陆境内开展私募证券投资基金业务，而不受外资比例限制的约束。除《问答（十）》规定的条件外，根据中基协相关要求，外商独资或合资私募证券基金管理人原则上应由境外机构直接持股。
外商独资或合资非证券私募基金管理人不属于《外商投资产业指导目录（2015年修订）》限制的范围，中基协对此类申请机构并无实质限制。同时，若申请机构穿透后外资比例较低，对于境外股东信息核查的标准，承办律师可按照境内私募基金管理人的标准进行。外资出资比例低于25%的，一般可以视为外资出资比例较低。
二、 关于私募基金产品备案相关问题
1. 员工跟投的认定
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员可视为合格投资者。但在实践中，对于管理人从业人员的认定标准存在不同意见。承办律师应将从业人员是否与管理人签署正式劳动合同并由管理人缴纳社会保险作为判断标准；如果是外籍员工，该员工应按规定办理在中国境内的用工手续。因员工异地工作等原因，实践中还存在员工与管理人签署劳动合同，但员工社会保险是由管理人分公司或第三方机构代为缴纳的情况，根据中基协的相关要求，该员工仍不能被视为合格投资者。
2. 关于基金的杠杆率
根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》的规定，私募证券投资基金管理人管理的基金中，股票类、混合类产品杠杆倍数不得超过1倍，固定收益类产品杠杆倍数不得超过3倍，其他类结构化产品杠杆倍数不得超过2倍。
非证券类私募基金不适用前述规定，但出于风险控制以及中基协相关要求的考虑，管理人在设计结构化产品时应对杠杆倍数进行控制。
3. 关于房地产私募基金
2017年2月13日，基金业协会发布《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》（以下简称“4号文”）。4号文适用范围为16个热点城市的普通住宅项目。16个热点城市中的非普通住宅项目的基金产品备案不受影响。同时，4号文限制的是16个热点城市普通住宅项目的债权投资。主要投资范围是股权及资产并购的基金产品备案不会受4号文的限制。
我们提示承办律师，在房地产政策调控不断加强的背景下，中基协对于房地产基金的备案审核也提高了标准，对底层资产进行穿透审查，严格审核基金的资金用途、资金账户管理以及信息披露方式。房地产基金募集资金仅能用于项目开发，不能用于支付土地出让价款、房地产债务置换及补充流动资金等用途。
4. 关于私募基金业务类型/基金类型
《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》将私募基金的业务类型/基金类型划分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金、其他私募基金及分别与上述业务类型/基金类型对应的FOF基金。该说明中确定的区分上述业务类型/基金类型的标准是基金的主要投资方向，但未对如何确定“主要投资方向”做出明确规定，一般按照行业惯例进行认定。承办律师可以从不同投资方向投资金额比例、获取的投资收益比例等方面综合判断该私募基金的业务类型/基金类型。
5. 关于私募基金的认定
《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定，私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。根据该规定，承办律师认定私募基金的主要标准是“是否存在募集的行为及投资行为”。实践中的主要争议是有限合伙人较少的合伙企业是否属于私募基金。我们提示承办律师，不应仅仅从合伙人人数多少来判断该合伙企业是否属于私募基金，还应考虑有限合伙人与普通合伙人之间是否存在特定关系，如家属、亲戚或同事等。如果有限合伙企业合伙人人数少，且存在特定关系，承办律师可以考虑不将该有限合伙企业认为私募基金。但目前中基协对于“募集资金”并没有明确的排除标准，承办律师在业务中如遇到特殊情形，建议针对不同情况与中基协进行充分沟通，根据中基协的窗口指导意见确定该有限合伙企业是否需要进行基金备案。
（来源：锦天城律师事务所）
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