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前年十一假期去石家庄打卡"安徽牛肉板面"，心里却想着一定要带上《合同法基础原理》，来这里安安静静地写个学习笔记。
我先确认了这位艾森伯格是不是长期以来一直认为的那个艾森伯格。在我印象中，良国教授说艾森伯格曾经写过《普通法的本质》，但这个书我没有认真读过，只是有印象。印象比较深的是他作为主报告人的《公司治理原则：分析与建议》，以及大概二十多年前张开平老师翻译的《公司法的结构》。我一直都不知道这些"艾森伯格"居然是一个人！
《公司法的结构》对中国学术界的影响最大。在这篇论文中，艾森伯格提出了关于公司法规范的两种分类方法，第一种是依照规范的表现形式及是否允许由当事人自由缔约，将公司法规范分为（1）赋权性规范，（2）任意性或补充性规范，（3）强制性规范。第二种则是根据公司性质和自治内容，将公司法规范分为（1）结构性规范，（2）分配性规范和（3）信义性规范。他认为，两种分类方式之间存在一定的对应关系，其在不同公司形态下的表现不同：例如在公开公司中，高级管理层的核心信义性规范和结构性规范不能由其自己制定，也不能作出实质变更，同时也不能由股东会批准决定或者作出实质性变更；在闭锁公司中，信义义务规则应以强制性规范为主；而在公众公司中，核心的结构性规则与信义义务规则应以强制性规范为主。
同样都是分类，美国教授与德国教授的思路是不一样的。美国教授深受分析哲学的影响，其分类的目的是将其作为分析的工具。在公司法的规范类型中，结构性规范处理决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的分配，行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间的信息的流动。分配性规则规定公司财产在股东间的分配方式。信义性规范规定经理人和控制股东的义务。而德国学者的学术背景多为古典哲学，其分类的目的在于对体系的演绎。因此，在德国学者的分类中，多以"是"与"非"的方式进行。多说一句，日本学者的分类，其目的在于"整理"。
说到《公司法的结构》，艾森伯格教授的这篇论文对中国公司法学术界影响很大，并进而影响了中国公司法的制定。即便是在对现行公司法规范进行解释时，赋权性规范、任意性规范、强制性规范，依然是通行的框架。我想这也正是为什么中国的公司法教义学难以和民法典教义学相融贯。
我发现许多英美国家的法学著作被冠以"principles"的名字。这种体例我们通常可以理解为体系书。与其有明显差别的是"cases and materials"。我个人经过不太严谨的观察认为，在英美国家，有些部门法并没有完全的制定法，所以，该领域的体系书并不像德国式的教科书那样，以法典为体例进行，而是从原理出发，进行演绎，并在演绎中分析具体问题。用艾森伯格教授自己的话来说：本书的分析和援引设置大部分基于美国的普通法制度、和法律推理方法。
这种对部门法的处理模式，颇具英美法的特色，在英国，某个部门法由于不存在制定法，那么"principles"对梳理该领域的法律规则尤为重要。例如，Virgo教授的Princiles of Equity and Trusts，就是一部非常经典的信托法著作。这部著作从衡平法的格言（maxim）出发，演绎出整个信托法。我现在大概理解了其中的道理：由于英国是判例法国家，而信托法又产生于衡平法院，故而，历史中的衡平法院就从这些衡平法格言出发，不断演绎为判例。久而久之，信托法也就逐渐丰富并形成体系。
美国法和英国法相比，其特殊之处在于，某个部门法既没有制定法，也没有全国统一的法律。例如合同法，在联邦层面有《统一商法典》，尽管许多州都已经采用，但它并不是完整的合同法。就像公司法一样，各州之间的法律也存在差异。因而，作为合同法的"principles"，不仅包含实然的法律，也包含应然的法律。
作者在第三编"合同法中的道德因素"的第七章专门讲述"显失公平原则"（unconscionability principle） 。
我注意到了"unconsicionability"这个词，它的前缀"un-"表示否定，而后面词根的conscious，则通常翻译为"良心"或"良知"。这是衡平法中一个非常重要的概念，尤其是在信托法中更为常见，它作为追究受托人忠实义务的根据，已经有了几百年的历史。艾森伯格教授也说：衡平法院在寻求衡平救济时常以来都审查合同的公平性，但显失公平不是古典合同法下公认的原则。
衡平法是对人的。所以显失公平原则首先应用在针对合同当事人的场合。这让我想起了马菱霞博士的论文《英国合同法上的不当影响制度研究》。
当事人所订立的合同之所以有约束力就在于它是双方各自表达的自由意志所形成的合意，应当遵循有约必守的古老原则。然而，当合同的订立是出于胁迫或者不当影响，则当事人不再受其约束,法院也不得强制履行。不当影响这一概念最初由英国衡平法院提出，其背景在于普通法上的传统胁迫理论范围过于狭窄，当事人在达成交易时遭遇的某些不公正情形无法通过普通法予以救济，于是衡平法院根据“ 良心规则”独辟蹊径地创造了不当影响的概念。
支持有约必守的这一古老原则的，还有交易原则，即根据该原则，交易可以毋庸考虑公平而且会根据其条款加以执行。
改变这一立场的是20世纪60年代的《统一商法典》第2-302条：如果法院根据法律认定合同或合同的任何条款在订立时是显失公平的，法院可以拒绝执行该合同。后来，这一立场被《统一商法典》确定的立场被《合同法重述（第二次）》、《财产法重述（第二次）》以及判例法所接受。
艾森伯格教授指出，在确定显失公平时有两个要素非常重要，第一个要素是合同签订时所在市场的性质。第二个要素是合同是否涉及道德过错。
法律应当旨在以发展显失公平原则来规范各类情况。艾森伯格教授认为，显失公平是一项根本原则，它随着社会规范的演变而持续展开。尤为重要的是，艾森伯格教授希望解释制定特定的显失公平规则的方法论。他认为，这种方法论由三个一般命题构成：
第一，特定的显失公平规则的发展和适用，与订立合同所处的市场是否偏离竞争市场密切相关。
第二，由于交易原则建立在公平和效率的基础上，当公平不支持交易原则适用于一类交易，且审查这些交易的公平性不会损害效率甚至还会增加效率时，特定的显失公平规则特别适合。
第三，特定的显失公平规则往往可以通过使用作为纲领的一般显失公平原则来发展，一般的显失公平原则使法院能够创设新的规则，或者扩张处理胁迫、无行为能力和不当应喜庆的现有规则的传统界限。
第一个方法论涉及以市场作为分析问题的总基调；第二个则是考虑到法经济学的分析方法；第三个属于法律原则在填补漏洞中的问题。
在这个基础上，
艾森伯格教授细致地将抽象的、一般的显失公平分为七种类型的具体情形进行分析。
艾森伯格教授在国内最新出版的译著是《法律推理：普通法上的法学方法论》。其实老先生的《合同法基础原理》就已经蕴含了很丰富的方法论。本书乃是方法论的精华部分。
作者认为，普通法规则是由法院建立的相对具体的法律规范,这些法律规范要求行为人以规定方式作为或者不作为,允许或者禁止特定类型的安排(诸如合同)或者处分(诸如遗嘱),或者为指定的行为规定救济。普通法上的推理几乎完全是基于规则的,即基于规则审判待裁判案件。
埃尔南德斯诉哈蒙德住宅公司案(Hernandezv.Hammond Homes, Ltd),是基于规则推理的典型例子。哈蒙德住宅公司从事建房子的生意。该公司雇佣了费利克斯·布里托(Fe- lix Brito ),布里托是一个房顶承包商,在该公司建的房子上安装房顶。埃尔南德斯是布里托的房顶工人。在哈蒙德公司的房顶工作时,埃尔南德斯从梯子上走下来。不巧的是,梯子滑下来了,埃尔南德斯跌落下来并因此而瘫痪。埃尔南德斯基于场所责任和过失而起诉哈蒙德公司。哈蒙德公司申请简易判决,理由是其对埃尔南德斯没有任何义务,因为埃尔南德斯是独立承包人的雇员,哈蒙德公司对埃尔南德斯受伤相关的房顶活动没有任何控制权。初审法院作出了对哈蒙德公司有利的简易判决。得克萨斯州上诉法院(The Texas Court of Ap- peals)基于一系列有约束力先例建立的规则维持原判。下文是判决观点的摘录,插入的括号标示出了法院采用的法律规则:
[1]一般而言,独立承包商的雇主没有确保独立承包商以安全方式工作的义务。
Gen.Elec.Co.v.Moritz,257 S.W.3d 211, 214 (Tex.2008); Redinger v.Living, Inc.,689 S.W.2d415,418 (Tex.1985).
[2]然而,“保留控制承包商工作的权利的人,应对该权利行使过程中的过失承担责任”。
Moritz，257 S. W.3d at 214; see Redinger, 689 S. W.2d at418[采纳了《侵权法重述》(第二次)第 414条(1965)]。
[3]想要施加责任,“雇主的地位必须超越了一般性权利而能命令开始和停止工作、监督过程或者接受报告”。
Dow Chem. Co. v. Bright, 89 S. W.3d 602,606(Tex.2002).…
[4]要产生此种义务,其所控制的必须是关于独立承包商完成工作的方式。
Lee Lewis Con- str., Inc.v.Harrison, 70 S. W. 3d 778, 783(Tex.2001).
[5]雇主的义务“符合其所保留的对独立承包商工作的一般性控制”。
Id.
[6]另外,“保留或者行使的监督控制必须与实际产生伤害的活动相关”。
Coastal Marine Serv. of Tex., Inc.v. Lawrence,988 S. W.2d 223, 226 (Tex.1999) (per curiam).See Moritz, 257 S. W.3d at 215; Hagins v.E-Z Mart Stores, Inc.，128 S.W.3d 383, 388-89(Tex.App. -Texarkana 2004, no pet.).
[
7]当事人能够以两种方式证明控制权:第一,证明存在明确将控制权转让给雇主的合同协议;第二,在没有合同协议时，证明雇主实际上对独立承包商完成工作的方式施加了控制。
Dow Chem.Co.,89 S.W.3d at 606;Coastal Marine Serv.,988 S.W.2d at 226.
[8]如果通过书面合同将控制权转让给雇主，那么原告就不需要证明实际上行使了该控制来设定此种义务。
See Pollardv.Mo.Pac.R.R.Co.,759 S.W.2d 670, 670(Tex.1988) (percuriam).
[9]但是,如果合同没有明确将工作方式的控制权分配给雇主,那么原告必须提供雇主实际行使控制权的证据。
See Dow Chem. Co., 89 S. W.3d at 606; Hagins,128 S.W.3dat 388-89.在本案中,(哈蒙德公司和布里托之间)并没有书面合同……而且证据也没有就哈蒙德公司对布里托完成工作实际上进行了控制的重要事实提出真正的争议。
以上九项规则，是法院根据判例形成的规则形成的。我想起了美国现实主义法学家约翰·格雷的观点：制定法和判例中的白纸黑字规则不是法律，而是法律的渊源。格雷以为，必须区分法律和法律的渊源。
制定法和判例像习惯、法律专家的意见、伦理原则、政策一样，是法律的渊源而不是法律本身。法律适用者在形成真正的法律规则时，是
以这些渊源为依据的。正是结合这些渊源和具体案件的事实，法律适用者才在判决过程中
“制定”了法律规则。而这种法律适用者“制定”的法律规则，才是真正的法律。
循着格雷的思路，实际上我们又涉及到艾森伯格教授在《法律推理》一书中的另一个重要话题：
基于权威却无法律约束力规则的推理。
美国普通法推理采用的最突出类型的规则,首先是法律 上有约束力的先例建立的规则。其次是权威却无法律约束力的规则。一个权威却无法律约束力的规则被法院视作规则，并非因为经过适当考虑后法院认为其是最佳可能的规则，而是因为其在法院尊重的诸如
主要论著(leading treatise)
等法源中被采纳了。
例如,重述的黑体字条款（
在普通法的法律结构中,它意指既定的或者公认的规则,这些规则是确定的和不再受质疑的）被设定为规则,法院经常将它们当作规则适用。因此,法院经常会说,“根据《合同法重述》(第二次)第90条……”或者“《合同法重述》(第二次)第90条规定……”,以及诸如此类的表述。同理,法院也认为主要论著具有权威性而不仅仅只有说服力,如《威利斯顿论合同》(
Williston on Contracts
)、《科宾论合同》(
Corbin on Contracts
)和《威格摩尔论证据》(
Wigmore on Evidence
)等。法院也会将很多州或者多数州采纳的规则以及《合同法重述》(第二次)采纳的规则视作法律,即使法院自身和许多其他州还没有就此问题发表意见。
法律推理中对权威却无法律约束力的规则的援引,可以通过数据得到有力说明。针对16个州最高法院在1940年到1970年的司法意见的一项研究发现,几乎一半的司法意见都援引了非官方渊源主要是重述、论著以及法学评论。相同的研究发现,对州外案例的援引占了所有州案例的四分之一。更令人印象深刻的是,美国法学会(ALI)的重述和法律原则(Principles)在2019年7月到2020年6月被州法院和联邦法院援引超过2700次,而且截至2020年6月,援引重述和法律原则的总次数已超过213000次。
从1940年代到1970年代,哈佛大学法学院的塞缪尔·威利斯顿(SamuelWilliston)以及耶鲁大学法学院的阿瑟·科宾(ArthurCorbin)的伟大的多卷本论著主导了合同法。法院经常像援引有约束力的先例那样援引这些论著和其他论著。下文是当代使命公司诉著名音乐公司案(Contemporary Mission v. Famous MusicCorp.)判决的节录,这个节录说明了主要论著在法律推理中的效力:
毫无疑问,将著名公司(Famous)的唱片部门出售给 ABC,就是将系争协议(crunch agreement)转让给ABC。双边合同(bilateral contract)的转让既包括权利的转让又包括义务的委托。参见《威利斯顿论合同法》(第三卷)第418节(第三版,1960年)。两者之间的区别很重要。
也许比其他专门术语更常见的是,律师似乎倾向于不恰当地使用“转让”一词,经常试图将独特的委托(概念)包含在该术语中……转让涉及权利的转让。委托( delegation)指委派另一个人来履行自己的义务。参见J.卡拉马里(J.Calamari)和J.佩里洛《合同法》第 254节(1970年)….
确实,作为一般规则,当权利被转让时,转让人在所转让权利中的权益也随之终止。然而,当义务被委托时，委托者的义务并没有被终止。
……“任何人都不得在未经须为之负责的一方当事人同意的情况下转让他在合同项下的责任。这是显而易见的,否则债务人就会找到一种简单实用的逃避义务的方法……”参见《威利斯顿论合同法》(第三卷)第411节(第三版,1960年)。
我也特别期待国内尽早有这样的权威著作问世。
由此，我特别赞赏良国教授在《合同法基础原理》一书的译者序言中提到的该书所确立的原理或原则对我国学者的研究所具有的鲜明意义：
为基本理念的确立提供示范、为洞察能力的提高提供示范、为分析能力的提高提供示范、为类型化的解析能力的提高提供示范、为反思与批判能力的学术训练提供示范。
内容简介
本书是关于普通法中法律推理的一本百科全书式的极简小册子。在极短的篇幅内，国际卓越合同法、公司法、法学理论家梅尔文·A.艾森伯格教授对法律推理的几乎所有核心问题都进行了全景式阐释和分析。
具体而言，普通法上的法律推理的本质是什么呢？答案是基于规则的推理而非基于类比的推理。什么是普通法上的先例呢？先例是指由上级法院或者审理法院自身裁判的先前案例,当法院裁判一个由先例建立的规则规范的案件时,审理法院必须适用该规则。什么是先例建立的规则呢？答案是法院表述的可以规范当前案件的规则。法律推理是价值无涉的吗？答案是非也，普通法立基于规则命题和社会命题。法律推理的主要方式是什么？答案是分离新规则、创设例外、作出区分、类比、假设、推翻等。
好的法官有好的判断力，伟大的法官有无与伦比的判断力，这本书将引领你走向提高好的判断力的前进道路！
作者简介
〔美〕梅尔文·A.艾森伯格（Melvin A. Eisenberg），加州大学伯克利分校法学院“杰西·乔珀”法学荣休教授。在以*优异的成绩从哈佛法学院毕业后，就职于纽约的凯伊·舒尔·菲尔曼·海斯&汉德勒律师事务所。曾担任肯尼迪总统遇刺总统委员会（沃伦委员会）的助理法律顾问和纽约市的助理公司法律顾问。1966年加入加州大学伯克利分校法学院。
1984年入选美国艺术与科学院院士。1990年，他被授予加州大学伯克利分校杰出教学奖。1991年到1993年，担任美国法学会的理查德·阿米·卡特法官教席。1992年，担任东京大学访问教授。1998年至2009年担任哥伦比亚大学法学院访问教授。
曾任美国法学会《公司治理原则》的首席报告人，是该学会《代理法重述（第三次）》《返还和不当得利法重述（第三次）》的顾问。
著有合同法和公司法方面的案例书：《合同法基础原理》和《普通法的本质》。
译者简介
孙良国，大连海事大学法学院教授、博士生导师，大连海事大学金融法治理论与实务研究中心执行副主任，吉林大学兼职教授，吉林大学法学博士，清华大学法学博士后，加州大学伯克利分校法学院、芝加哥大学法学院、艾奥瓦大学法学院访问学者，主要研究方向为合同法学、侵权责任法学、法和经济学、公司法学。
徐博翰，大连海事大学法学院讲师，兴海副教授，吉林大学法律硕士，拜罗伊特大学法学硕士（LL. M.），帕绍大学法学博士（Dr. iuris），维也纳大学访问学者，主要研究方向为民商法学。
目录
第一章 普通法简论
第二章 基于规则的法律推理
第三章 先例推理与遵循先例原则
第四章 如何确定先例建立了什么规则
第五章 基于权威却无法律约束力规则的推理
第六章 道德、政策与经验命题在法律推理中的地位以及基于社会命题的新法律规则的司法采纳
第七章 法律规则、法律原则与法律标准
第八章 普通法规则的延展性
第九章 从已建立法律规则中分离出新法律规则，创设已建立规则的例外以及作出区分
第十章 类比法律推理
第十一章 逻辑、演绎与好的判断力在法律推理中的作用
第十二章 基于假设的推理
第十三章 推翻先例
索引
致谢
