刘明祥、谢望原、冯军、陈璇等于欢案
来源：中国刑事法律网
时间：2017年6月23日下午15：00——17：30
地点：中国人民大学法学楼917会议室
主题：案件研讨：于欢案的法理分析
主持人：人民大学法学院谢望原教授
参与研讨人员：陈璇、刘明祥、冯军、李立众、付立庆、时延安、王莹
谢望原：大家都知道，备受关注的于欢案今天上午9点钟已经宣判了，结论大家都知道了，今天全世界都关注这个事情。和10年前许霆案相仿，一审是无期徒刑，二审改为5年有期徒刑。许霆案一审被定罪，最后以同样的事实和同样的法律根据被减为5年有期徒刑。于欢案一审和二审有所不同，一审完全没有认定行为的防卫性质，单纯以故意伤害罪（致人死亡）进行了定刑和判刑，被判了无期。二审最大的特点，就是明确认定了于欢行为的防卫性质，这就使得于欢的刑罚改为5年有期徒刑。我看判决书上有一个理由，鉴于于欢的防卫，应当对于欢案减轻处罚，经过合议庭评议决定判处5年有期徒刑。
我们之所以关注这个案件，一方面是因为这个案件引起了社会高度的关注，这恐怕是新中国成立以来，关注度最大的案件之一。尽管我们在法院审理的时候，没有发表意见，我想这恐怕是对的。在英美、在香港，案件审理过程中是不准发表评论意见的，你可以报道事实，如果你对这个案件发表学术意见进行了定性评判，可能涉嫌构成藐视法庭罪。我们此前没有对这个问题展开系统、深入的探讨，但这不妨碍我们有了终审判决以后，对案件进行反思。正当防卫是极其复杂的问题，是刑法学重大的理论之一，老师和同学们进行探讨，将会是非常有意义的事情。
下面请各位畅所欲言。陈璇副教授近年来对正当防卫有专门的研究，能不能先发个言？
陈璇
陈璇：谢谢谢老师！这几年我对正当防卫谈不上有特别深的研究，只是关注得比较多一些。那我在此就先谈一下个人的一点看法，以期抛砖引玉。
于欢案的审判，今天已经尘埃落定了，结论是防卫过当、改判5年。5月28号，最高人民检察院公诉厅负责人在答记者问的时候，对这个案件做的评述大体上跟今天我们看到的判决是一致的。在这个案件的审判已经落下帷幕的时候，如果单纯是吃瓜群众，看到这个结论和自己的预期大体相符，基本上就可以该干嘛干嘛去了。但是，对于专注刑法理论研究的学界同仁以及研究生来说，严肃的学术研究才刚开始。我个人不太倾向于对这个案件进行就事论事的评论，而是试图从这个具有标本意义的典型案件当中，提炼一些正当防卫教义学当中值得关注的、涉及基础理论和思维方法的根本性的问题。综合一审和二审的判决来看，如果就实体法的角度来看，案件当中涉及到的主要的争议点就是两个：
第一，是正当防卫和紧迫性要件之间的关系。一审判决是基于于欢的捅刺行为，否定了防卫过当的一种可能。正当防卫应当满足紧迫性的要件，这是刑法理论和司法实践当中盛行的观点。于欢案的出现促使我们对紧迫性要件展开深层次的反思。这里有两个问题值得关注：
其一，解释的方法论的问题，增设紧迫要件，是不是违反罪刑法定原则？《刑法》第20条为正当防卫规定的前提条件只有“正在进行的不法侵害”这9个字，里头并不包含紧迫性的要求。如果我们梳理一下中国近现代刑法立法史，就会发现，立法者对于在正当防卫当中添加紧迫性要件明显体现出一种排斥性的态度。为什么这么说？大家也都了解，从清末以来，日本法对中国近现代法典和法制的影响是非常巨大的，几乎每一部刑法典和刑法草案的拟定都会把日本刑法作为重要的参考对象。日本《刑法》第37条关于正当防卫前提条件的规定，恰好就有急迫性要件。但我们发现一个很有意思的现象，从大清新刑律1928、1935年中华民国刑法典，再到1949年后历次的刑法草案，以及现行的刑法典，都没有一个遵循日本的先例在里面规定了紧迫性要件。这似乎说明在解释的时候添加紧迫性要件，这和立法者的原意是不符合的。不过，仅凭这一点，还不能说紧迫性要件必要说是不合理的，因为按照大家形成的共识，我们的刑法解释并不是唯立法者马首是瞻的主观解释。接下来，我们需要讨论的问题是，在正当防卫法律条款之外增设紧迫性要件，这是不是和罪刑法定原则有冲突？其实，我们在对刑法分则的罪名进行解释的过程中，也往往会添加不成文的构成要件要素，例如盗窃罪、诈骗罪中的非法占有目的。在解释个罪的时候，我们增加不成文的构成要件要素，之所以不和罪刑法定原则相冲突，是因为这些要素的增设限缩了犯罪成立的范围。但是在正当化事由的解释中，情况恰好是相反的。如果我们对正当防卫做了限制的话，反面讲，行为成立犯罪的可能性就变大了。因此，如果我们在法律条文之外，又为正当防卫增设了紧迫性要件，就等于是在法外限缩了正当防卫的成立范围，从另一个侧面就实现了可罚性范围的扩张。这种涉嫌法外入罪的解释，是不是罪刑法定原则所反对的情况呢？这可能是值得思考的问题。
其二，增设紧迫性要件是否具有实质的合理性？前一段时间，我对北大法宝上有关于涉及到紧迫性要件的大概300多个判例进行了梳理，虽然司法实践当中都在用紧迫性这个概念，但是实际上人们对于紧迫性的理解可谓是五花八门，混乱异常。有的认为就是指不法侵害正在进行，这是对法律条文的同义反复。还有的指防卫人没有防备地被动应战，如果防卫人事先预见到对方可能对他进行不法侵害，为此做了准备积极应战的话，那么很多法院倾向于没有紧迫性，不能成立正当防卫。还有的指不法侵害必须达到足够严重的程度，像单纯的轻微殴打或者是针对财产法益的侵害，很多法院认为不具有紧迫性。还有认为是指缺少寻求其他公民或者是警察救助的可能，在有些判例当中，法院认为在事发当时有行为人的很多亲友在现场，这些亲友团在当时是可以通过劝阻的方式制止不法侵害的，于是，法院认为不法侵害没有紧迫性。还有的判例缺少寻求事后公益救济的可能，如果行为人可以在事后通过寻求诉讼、仲裁或者复议的方式寻求救济的话，也认为行为没有紧迫性。
我们发现，于欢案件一审判决综合运用了上述两个观点。第一，认为于欢和他的母亲所面临的不法侵害不够严重。第二，认为民警已经在现场，这两个要素综合在一起，一审判决认为缺乏紧迫性，很明显这样的论述是存在很大的纰漏的，二审判决做了纠正，提出并不是只有针对严重的暴力犯罪才能正当防卫，不法侵害的严重程度只决定防卫限度的宽严，并不能决定公民能否实施正当防卫。还有，在本案中，警察的出现没有制止不法侵害，所以没有理由否定于欢有正当防卫权，二审在这个问题上所作的改判我认为基本上正确的。
第二，更为引人注目是正当防卫限度的问题。二审判决认定于欢的行为属于防卫过当，似乎是基于两点理由：第一，于欢的行为不符合《刑法》第20条第3款特殊防卫权。其实，我认为，这个行为符不符合特殊防卫权的规定，对案件的结论没有至关重要的作用。因为，20条第3款的规定，其实是关于第20条第2款一般防卫限度的注意性、提示性规定而已。1997年《刑法》的立法者专门增设20条第3款，并不是为了给正当防卫限度的判断增设一个新的、特别的内容，而只是因为司法实践当中的唯结果论实在太严重了，立法者实在看不下去，只好亲自出面，把原本可以通过正常法律解释得出的结论，以第3款这样的方式来特别加以规定。如果1997年之前，我们的法官在判定防卫限度的时候，能够正确运用防卫限度的判断方法的话，那么立法者是没有必要设定这样的条文的。虽然理论上经常把第3款称作特殊防卫权或者无过当防卫权，但其实，特殊防卫并不特殊，无限防卫也并不是无限。
判决的第二个理由是以刑法第20条第2款为基点的，根据该条款认为于欢的行为明显超过了必要限度、造成了重大的损害。二审法官在论证防卫过当的时候，是基于传统的基本相适应说，将目光集中在双方行为的性质和强度，集中在对两者进行对比当中。比如，判决强调根据本案查明的事实和在案的证据，杜志浩一方虽然人数过多，但是他们的意图只是为了催债，未使用任何的器械；于欢持刀警告不要逼过来的时候，杜志浩等人虽然出言挑衅，但是并未实施强烈的攻击行为。这所有的论证都是想集中说明一个问题，就是说杜志浩一方所实施的行为虽然带有暴力的属性，但并不是太严重，而于欢实施的是刀刺行为，而且导致了不法侵害人死亡的结果，两者是有失平衡的，最后得出一个结论——防卫过当。
在此我其实想着重提出两个问题，和大家一起做一个探讨，第一，导致我们司法实践当中唯结果论出现的根源在哪里？我们发现唯结果论是如此顽固，以致于1997年立法者做了权威的发声之后，司法实践当中唯结果论仍没有太大的改观。这样的理论必然有一种根深蒂固的思维方法做支撑。
我记得前两年有学者提出，结果无价值论在我国的强势兴起是助推正当防卫唯结果论的一个因素。在座的两位结果无价值论者对此恐怕是有异议的，我个人也是对这个论断也还持保留态度。首先，如果说唯结果论和结果无价值论是一脉相承的话，那就说明结果无价值论早就盛行于我国的司法实践了，已经非常重视法益侵害的危险和结果了。但恐怕没有人真正会承认这一点。其次，如果我们看一下学界的状况，也会发现，正当防卫的唯结果论和结果无价值论之间没有必然的对应关系。比如，山口厚老师是日本结果无价值论的领军人物，他的防卫限度判断方法恰恰不是唯结果论，而是强调结果不能成为确定防卫限度的决定性因素。同样，在德国，李斯特、梅茨格尔他们也是结果无价值论的代表性人物，但他们关于防卫限度的判断学说和现在德国刑法学界的通说相比，并没有根本性的区别，也就是均认为关键的标准是看防卫行为是否满足必要性。
我觉得，从社会文化当中或许能够挖掘出唯结果论的思想根源。在这里，提一点我个人不太成熟的看法。首先，中国人特有的生死观念。其一，中国人对于死亡有非常强烈的排斥和避讳的态度。其二，个体的死亡具有较强社会社群的关联性。其次，中国传统的社会一直盛行着实用理性的思维。
第二，唯结果论反映出，我们的司法实践当中有一种“只管判罚不管出路”的思维。我们的司法实践关于防卫限度的判断是非常简单，就看你的防卫行为和不法侵害行为在性质、强度上有没有悬殊的差别，一旦失衡就判定防卫失当。但问题是，既然法官认为防卫行为是不适合的，是非法的，那么防卫人该怎么办，或者说出路在哪里呢？任何一个合理的法律制度或者法律解释方案，有一个基本的前提，就是在追究一个人的法律责任的时候，一定要给他指明一条合法行为的可行出路才行。我们经常强调法无需向不法屈服，那就是承认防卫人有采取有效的措施来制止不法侵害的权利，既然法官否认了防卫行为的合法性，那是不是意味着防卫人在运用防卫措施制止不法侵害方面有更好的选择呢？在判决当中，基本上没有对这个问题作出一个明确的回答的。就于欢案来看，需要特别注意的是，我们判断防卫限度的时候要需要特别考虑为防卫人预留出必要的空间，这主要来自两个方面：第一是为弥补劣势所必要的空间。本案当中，人数方面悬殊，一方11人，另外一方只有2人，在这种情况下，就不能单纯只看双方手段如何，只看到一方赤手空拳，另一方用了器械。要弥补自身在体力和人数上的劣势，行为人就必须采取激烈的手段，或者大杀伤力的工具才能压制不法侵害。第二是为预防不测所必要的空间。于欢案的判决书当中说到：在于欢持刀警告不要逼过来的时候，杜志浩虽然出言挑衅并向他逼近，但是并没有实施强烈的攻击行为。这个是法官事后综合全案事实所得出的结论，是在事后确定杜志浩等人的确没有实施很严重的法益侵害行为。但是问题就在于，在当时的情景之下，当我拿着刀已经警告你不要往我这边逼，而这些人置之不理，仍然步步逼近的时候，任何人都会预感有非常强烈的危险。即便防卫人实施了事后看来是过激或者是多虑的防卫举措，也仍然应当认为是在当时的情况下为制止不法侵害所必要的。这就涉及在防卫人和不法侵害人之间进行风险分担的问题。一旦防卫人在当时因为对防卫情境判断过于严重，而造成了很严重的后果，这种后果究竟应该由哪一方负担呢？我个人的见解是，应当由引起防卫情境的人，也就是首先实施不法侵害的人来承担。
谢谢！
主持人谢望原：非常感谢陈璇教授简明扼要又十分深刻的发言。由此可以看出，陈璇教授的确对于正当防卫有着非常深入的研究。
刘明祥
刘明祥：我认为，一审判决和二审判决都有情有可原的地方。一审不认定防卫性质而判无期，这次改判有期徒刑，都有可以理解的一面。
本案和一般的防卫过当或者是正当防卫案件是有差异的，差异在哪里呢？本案是纠纷引起来的。在典型的正当防卫、防卫过当案件中，双方之间原本没有什么利益纠纷的问题，就是一方去侵害他，他来进行反击。一般的案件是这样的。
但是这个案件特殊性就在于是纠纷引起来的，被害一方是来讨债，被告人这一方确实是欠别人的债，问题是讨债的方式有问题，讨债的方式违法。被告人这一方受不了了进行反击，在这种情况下，讨债是具有合理性的，欠债还钱，天经地义，讨债的方式太过分是另外的问题。但是你一下子拔刀把人杀死了，重伤两个，轻伤一个，这个案件为什么会引起社会关注？是因为大家很同情他，讨债的人喝了点酒，太过分，用极端的方式来侮辱他的母亲。但是在他动刀子的时候，并没有侮辱，在那种情况下，他动了刀子。媒体一报道、宣传，一般民众觉得这个人可以理解，讨债不能这样搞，羞辱他母亲，谁碰到这种情况都是要动手的。一般民众掺杂了感情因素在里面，导致了这个案件复杂化。从法学的角度来考虑问题，一审的判决是有一定道理的。不能把一审判决说得一塌糊涂。这种由纠纷引起来的，一方主张权利，当他有一些违法举动，侵犯了对方的利益的时候，允不允许被侵害这一方来实行反击，能不能认定正当防卫，在什么情况下认为正当防卫，什么情况下不认为是正当防卫？这都是需要研究和思考的问题。我们过去研究与这个相关的，涉及到一个防卫挑拨的问题，原则上不承认有这个正当防卫。还有在双方斗殴过程当中，原则上也不承认有哪一方是正当防卫的问题。但是有一个例外，双方状况发生了显著变化的时候，一方要置对方于死地，他要保全他的生命，我们允许他实行防卫反击，这种情况下是正当防卫。本案与它有相似的一面。在本案中，既然是纠纷引起了冲突，那么如果双方都有一点点过激的行为，当行为不是太过激的时候，原则上不承认另一方可以对对方实施正当防卫。我是反对有些教授的观点的，只要他一方有一点违法的举动，你侵犯我的权利，我就可以防卫反击，搞死了，这也是正当防卫，显然不能那样看问题。
在西方国家中，判断起来可能比较简单，就是看谁先动手，先动手的一方就是违法，就构成了暴行罪。但我们中国有中国的国情，双方一激动，推你一把，扇你一耳光，如果你有反击，把对方搞死了，这就比较麻烦了。这个案件反映出了这样的问题。
谢望原：刘教授对于于欢案件的判决有没有什么意见？
刘明祥：我认为，如果把这个案件认定为正当防卫不具有合理性。在这种情况下，杀死一个，重伤两个，如果还认定为正当防卫，不构成犯罪，我认为并不合理。判决认定为防卫过当，是正确的。但是，关于于欢的罪过形式，我有一点不同看法。成立故意伤害致死的前提是行为人对死亡不持故意，而是持过失。但就本案来看，于欢拿刀往对方胸部、背后猛扎一刀，这说明他对死亡结果是持放任的心态。
这类案件，是需要考虑由纠纷引起来这种案件的防卫，什么情况下可以防卫，什么情况下不能防卫？什么情况下可以认定为正当防卫，还需要进一步研究。
谢望原：非常感谢刘教授精辟、独特的见解。刘教授做学问是十分严谨的，他一向提倡要理性对待刑事法律问题，不能情绪化。
冯军
冯军：刚才，陈璇教授提出，虽然判决已经做出了终审判决，但是我们还是应该从思维方法和涉及到的基本理论的角度去关注这个案子，现在才是刑法学研究真正的开始。这一点我是赞成的。
首先有一个问题。《刑法》20条规定正当防卫的要件之一是不法侵害正在进行，那么，正在进行和紧迫性之间到底是什么关系？20条所说的“不法侵害正在进行”和紧迫性到底什么关系，两个是不是一回事？还是说两个不是一回事，是我们在“正在进行”之外为它附加的一个要件？
刘明祥：不法侵害具有紧急性。不是一回事，有差异。
冯军：差异在什么地方？
刘明祥：如果是缓和的不法侵害，可以长时期正在进行，但是紧迫的不法侵害，就是具有紧急性，马上就要发生，弄不好一刀子捅下来了。
冯军：你混淆了一个问题，把不法侵害正在进行，理解为重大和轻缓。但一个轻缓的不法侵害也可能具有紧迫性。
冯军：事实这部分，二审的认定是要比一审的认定好得多，很多地方说得很清楚，比如网上流传的杜志浩拿着性器官放入于欢母亲嘴里等情节，判决书上是没有的。这些事实要认定清楚，判决书和公安局反复强调双方是有债务的，而不是强迫性的债务，是于欢的母亲苏银霞主动找人借了钱，而且有正式的合同，第一次还款有纠纷之后，苏银霞主动第二次找别人借钱，35万。第二次出了问题，找中间人做工作，把房子第二天要过户给债权人，这些事实都是存在的。判决只是说杜志浩脱下裤子露出生殖器围着他们转圈，也没有激烈的打斗行为，有抓着头发按住她，有拍打脸颊。反正事实认定是非常清楚的，这一点我要对省高院的判决很赞赏。
关于法律这部分，陈璇老师谈到有一个基本逻辑思维的问题。我也同意，法院对于欢案采取了整体思维。说于欢捅刀子这个行为是可以理解的，虽然你不让我走，我想出去你不让我出去，在这之前，你们有侮辱、有拍打脸颊的行为，有逼债的行为，这些行为整体看，于欢这时候有怨恨，有恐惧心理，所以在这时候捅刀子说这是可以理解的，可以理解为防卫，这是一种整体思维方式。这是从于欢的角度来说的。可惜的是这样的思维方法并没有全面贯彻到底。为什么没有贯彻呢？这个不法侵害如果用整体思维方法来思考的话，杜志浩一方的不法侵害属不属于不法侵害。你按着人家打是不法侵害，不让我走也是非法拘禁，但从整体看，欠款是自愿的，不还钱，别人找你还钱，达成了协议说第二天办过户，你不来，别人才来的。有一种思维，如果把苏银霞头往水里按，你还钱不还钱，我现在搬你东西走，你报警，为什么？你不还钱就要给房子，你又不给房子，我们生气了。把苏银霞按到马桶这个行为持续多长时间？判决书上说21：53分进入接待室，22：07分打了报警电话，22：17分来了警察，整个所谓的非法拘禁从开始到警察来只有24分钟，没有以前说的6个小时。杜志浩这一方要债行为是不是正当的？如果整体思维贯彻到底，杜志浩这一方用这种方式要钱是正当的，考虑到还钱的方式，考虑到有协议。如果把整体思维方法用在杜志浩这一方，不仅仅是用在于欢这一方，如果把杜志浩要债的行为正当化就会有一个问题，你的正当防卫就要被限制，不能跟通常情况下一样。那么在这种情况下成立的话，于欢拿出刀的时候，于欢的行为变成了不法侵害，别人有正当防卫的权利，你拿刀是不法侵害，围过来的人反而是在实施正当防卫。
既然用这种整体的逻辑思维方法到于欢，为什么不能把这样的整体逻辑思维的方法用到整个案件?
第二，法院判决有值得肯定的地方。第一个值得肯定的是解决了刑法当中争论很大的问题。法院认为不法侵害不一定是要有严重对人身安全的重大侵害，只要是实施了一般违法行为也可以进行正当防卫，这是判决书里明确说出来的，这个观点是我极其赞同的。那种要求只有针对严重人身侵害才能进行正当防卫的观点，必然出现陈璇教授说的问题，轻微的违法侵害，只要不是毫无价值的违法侵害，不能正当防卫怎么办？你得给我一个出路。但传统理论认为可以进行正当防卫的不法侵害一定是重大的，对盗窃行为或者是侮辱行为是不允许正当防卫的。
刘明祥：日本的刑法学界倾向的观点也是这样的，不法侵害要达到一定严重的程度。
冯军：我说的是传统理论是有这样的观点。但是这个观点是明显不合适的。不法侵害，除非你侵犯了我极其微小的价值，只要是可以理会的价值我都可以正当防卫。你要给我一个合法行为的可行出路。如果没有这个，就没有办法。我刚才已经说了，法院判决的这是对传统观点的一个否定。如果一般的违法不进行正当防卫，那么面临一般违法侵害的人没有出路。对我来说比较重要的价值，一般人认为比较重要的价值，不用达到危害到生命这么严重的程度，都可以正当防卫，凭什么你要对我进行这样的不法侵害呢？当然有正当防卫的权利。
第二，法院肯定了一点，法院认为在正当防卫紧迫性中间，不排除行为人事先采取的防卫措施。于欢案中传统的观点会有一些学术观点会认为，紧迫性，你说正在进行，还是说正在进行包括即将进行，这只是对紧迫性的理解，你可以正在捅刀子，也可以是拿着刀子要捅，这是我们解释紧迫性的时候，把正在进行扩大了一点点，扩大到即将实施，马上就面临着这个不法侵害，也算是正在进行，这个叫做紧迫性。
但是学术上有一种说法，如果你事先知道了一个不法侵害即将发生，事先准备了刀子什么的，这没有紧迫性了。也就是说，既然你已经知道了，就应当回避。可是正当防卫是不需要回避的。所以这次法院判决把这一点明确了，山东省高院在刑法基础理论上做出的选择，这个选择我是完全赞同的。总结来说，第一，针对一般的不法行为也可以进行正当防卫，即使没有损害严重的人身安全；第二，事先预见到了不法侵害并不排除正当防卫紧迫性的认定，不要说事先采取了防卫准备就是犯罪行为。这两点需要给予很好的评价，我是完全赞成的。
这是法院判决我自己认为是需要肯定的问题。判决有几点不满意的：
第一点，刑法理论界一直没有解决的问题，或者有争论的，但是现在被占了上风的理论，认为不法是纯客观的，不需要考虑主观的东西。违法被他们看成是纯客观的东西，不法侵害的不法是纯客观的，不管是精神病人还是小孩。
在这个案件中间，对于欢和他的母亲实施侮辱、拍打行为法院认定是杜志浩一个人，其他三个人都没有，甚至杜志浩脱下裤子露出生殖器转圈的时候，杜志浩几个同伙马上制止了他，提醒他不要这样做。问题在哪里？要债的其他人都没有形成拿出生殖器侮辱的想法，这是杜志浩一个人的想法产生的行为。判决书上说当时杜志浩的酒精含量达到148毫克/100毫升。问题在于说一个人酒精含量达到148的情况下是严重醉酒者，有可能认定他是没有责任能力的。那么一个没有责任能力的人实施这样的行为是不是就是不法行为，还是说像自然灾害性的事件。我认为，在这样的情况下是不能正当防卫的，只能紧急避险。
这涉及到违法和责任的关系，是要注意的。
第二点，故意问题。法院否定了说他是有故意的，被害一方代理人提出来说是故意杀人，法院说不是故意杀人，说于欢没有放任他死亡的意思。这个问题就比较复杂，涉及到“故意”的认定。刘老师也谈到有可能是故意杀人。在这个案子中间，一个人拿出了一个15.3厘米的尖刀，朝人家要害的部位，杜志浩死亡是一刀致命的，还有一刀把两个人弄成重伤，对于这样的行为，你要说没有放任怎么说？拿着15.3厘米尖刀往致死部位捅了一刀，一刀可以毙命的，这样的行为是过失怎么认定？判决没有说为什么就不是故意，为什么就是过失？“故意”认定的问题，于欢因为紧急的情况下没有认识到死亡的可能性，这样说能不能成立是另外的问题，这一点没有说的，给我们提出了很大的问题，我认为是他们的不足。
第三点，有一个很大的问题，量刑的问题。本案子中间只可以减轻不能免除，转化极其大，即使你认为是故意伤害致死，故意伤害致死情况下，无期或者是死刑，一般情况下没有防卫过当，肯定是立即执行死刑，一个通常情况下，一个人死亡，两个人重伤，一定是立即死刑的，因为有被害人的过错，可以判死缓，有重大过错的情况下一般是判死缓的。那么在于欢案中间，一审没有判死缓，而是无期。按照刘老师的观点已经是开恩了，考虑到其他的背景情况，二审判决必须证明，你有防卫过当、被害人有过错的情况下为什么是减轻到这个程度？有两个从轻情节（辱母是从轻，被害人过错是从轻），再加上防卫过当这一个减轻情节，为什么不是减到无期，为什么一下子改量到5年，这个道理没有说清楚。
这几个道理都没有说清楚，在我看来是判决的一个问题。不管怎么说，二审的判决像陈璇老师说的，对刑法教义学提供了一个很好的素材。刑法教义学的基本理论还是有新的问题需要我们关注，这个任务留给你们年轻人。
谢望原：感谢冯教授十分精辟的说法，从正反两个方面对判决进行了深刻的评述，对刑法的研究提供了非常值得思考的观点。
李立众
李立众：于欢案有很多的问题。第一个问题，陈璇老师和冯老师提出来的紧迫性和不法行为正在进行是什么样的关系？在我的观念里面，紧迫性是成立正当防卫的必备要件。80年代初期就已经要求必须强调紧迫性。为什么会是这样子的？冯老师提出来，能不能从不法侵害正在进行里面解释出来，我个人持肯定态度。紧迫性是不法侵害正在进行的起点。我们要知道教义学原理上，正当防卫是公民私力救济的现象。紧迫性是对不法侵害的限定，我们国家犯罪预备也是犯罪，我们不可能说犯罪预备不是不法侵害，但对犯罪预备就不能正当防卫。紧迫性是不法侵害的要件，这应该是教义学上能够得出来的结论。这是第一点。
第二点，比较常见的问题，第一能不能适用20条第3款的问题，我个人对这个持否定态度。我提出来的理由很简单，因为，根据杜志浩的前面实施过的行为预测，杜志浩以后可能干什么，那仅仅是猜测，不是事实。对于不法侵害必须是客观事实本身，所以既然客观事实上不能存在严重危及人身安全的暴力犯罪，你说可能暴力犯罪，我个人是不认同的。
在日本刑法学中存在量的过当的问题，防卫过当减轻和免除处罚。日本通说认为，防卫人防卫过程当中，由于紧张、慌张不可能像做理性的判断，万一他再爬起来怎么办，再给他一刀，在日本刑法是认为属于防卫过当的。如果我们能够把日本量的防卫过当理论拿出来，对前面的疑问就可能是很好的回答了。
付立庆
付立庆：对于陈璇说的紧迫性要件的问题，我的态度和其他几位老师大致是一样的，应该从不法侵害正在进行的要件中解释出紧迫性的要求，正是因为正在进行，已经开始尚未结束，无暇寻求公权力的救济，才寻求私权利的救济，不法侵害应该是紧迫性的相同含义的法律根据。在此不再展开。
主要说几个观点：
第一，二审法院正确的认为于欢的行为具备了防卫的时间、对象、起因和主观条件，这些都是值得肯定的。二审判决认为，于欢的行为不符合《刑法》第20条第3款特殊防卫权的规定，无法构成正当防卫。它在对案件事实做了细致描述的前提下，认为杜志浩等人的行为没有达到20条第3款说的严重危及人身安全暴力犯罪的程度，不能适用20条第3款。应该说认为杜志浩等人的行为不具有像抢劫、也不属于行凶，应不具备其他的法条明文列举的严重危及人身安全的定性的要求，排除20条第3款的适用，这种结论是可以接受的。不过，需要强调的是即便排除了20条第3款的适用，也并不等于就直接认为这个案件就一定会带来防卫过当的结果。因为，还存在着20条第2款关于过当成立条件的要求。这里面就涉及到20条第2款和第3款的关系的问题。这里边我也一直是这样理解的，跟陈璇提到的观点是一样。就是说20条第3款并不是第2款关于限度规定的例外，它不过是提醒司法人员注意性的规定，不要一旦出现了造成不法侵害人伤亡的这样一种后果的时候一概认为是过当。换句话说，即便没有第3款的规定，也完全可能通过对于第2款的明显超过必要限度、造成重大损害的标准来判断于欢的行为是否构成过当。因此，完全可能通过对于第2款的恰当的理解，仍然为将于欢的行为认定为是适当而非过当找到法律规定。这里面涉及到一点，就算是杜志浩等人的行为没有严重危及人身安全，而像判决书所说得那样，仅仅是涉及到对于苏银霞母子的人身自由、人格尊严等等这样的一些权利的侵害，但是在允许进行防卫的前提之下，那么对于限度的讨论要围绕着第2款里面的明显超过比较限度造成重大损害，这样的一个防卫过当的成立条件来展开。作为结论来说，这涉及到对于第2款中的明显超过必要限度和造成重大损害，这两个要求到底是一个统一的要件，还是两个独立的要件，必须同时具备才能构成过当？法院的判决是将这, 两者做一个整体性的理解。但是在我看来，这两个条件，明显超过了必要限度是对防卫手段的要求，而造成重大损害是对防卫结果的要求。即便认为在这个案件之中，不存在着说杜志浩由于延误治疗等于其他的原因导致的死亡结果不能归为防卫行为的情况，即便是防卫行为本身造成的重大伤害，但是仍然需要独立判断是不是防卫行为明显超过了必要。恰恰在这个问题上，对于二审法院的判决我是持一些疑问的。在双方人数的力量对比悬殊，毕竟不法侵害的时间持续有了一段时间，按冯老师的统计是20多分钟，并且不法侵害的内容包括人格尊严、行动自由等等多种内容时，于欢在面临着事先拿出刀来先警告之后，特别是也考虑到警察出警之后，没有及时把矛盾解决，在这个前提之下，考虑到怎么样能够把双方拉回到平等的理性对话的层面之上，弥补于欢一方的劣势，预防更加严重的不法侵害的角度来说，于欢拿出刀来捅刺杜志浩等人是不是明显超过必要限度，可能值得进一步讨论。换句话说，就算超过了必要的限度，考虑到前面所说的内容，对于必要限度的超过是不是明显，可能还值得斟酌。所以我在这个地方是有疑问的。
第二个问题，在防卫手段行为超过了必要限度，但是有没有明显超过必要限度，这个问题上有疑问的时候，既可能通过明显这个词的一些严格的解释，认为你超过了，也可能宽泛的解释没有明显的超过，有不同结论的时候，涉及到保护的天平到底更倾向于谁的价值选择？我更倾向于说既然考虑到正当防卫制度设置的宗旨，不是要处罚不法侵害人，而是在紧急情况下给受到不法侵害人的权利，在这样的紧迫情况之下，对于防卫手段，可能明显超过也可能没明显超过判断出现不同结论的时候，保护的天平应该倾向于遭受不法侵害的防卫人。这就是前面陈璇说的风险如何分担。没有办法判断的时候，不利的后果应该让制造了不法侵害的不法侵害人来承担。这个意义上来说，我觉得对明显或不明显超过必要限度有疑问时，通过有利于案件的被告人的解释做有利于他的解释，认为没有明显超过。
最后一个意见，这一个问题是前面几位老师都没有提到的一个问题，我提出来供大家进一步思考。《民法》上的防卫过当和《刑法》上的防卫过当可能不可能是不同的？民法总则第181条，关于防卫过当也有一个规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，防卫人应当承担相应的赔偿责任。这和79《刑法》防卫过当规定是一样的，《刑法》和《民法》关于防卫过当的条文规定是不一样的。当然也有人基于法秩序统一性的理解，认为民刑法关于过当的条件要做统一的理解。但就我的理解说，认为于欢的行为虽然在刑法上超过了必要限度，由于没有明显超过，故应当按照正当防卫处理，但是由于他的行为在民法上完全符合民法总则181条防卫过当的规定，所以行为在民法上防卫过当，应当承担民法上的损害赔偿的责任。这样的结论既可以赋予公民在面临着严重遭受不法侵害的场合的一种反击、防卫的权力，而不能让这样的权力行为在没有明显超过必要限度的时候定为犯罪行为，同时考虑到毕竟这样的行为，客观上造成了严重的结果，进行适当的赔偿，对案件矛盾的解决，我个人认为效果可能是比较好的。
王莹
王莹：这个案子之所以引起这么强烈的关注，一方面是挑战人伦的辱母者，另外一方面是手刃事实上的杀害者，天平两端砝码都很重，到底往哪方面倾斜，导致案件的审判引起司法机关包括最高法、最高检强烈的关注。这个案子引起关注的核心还是因为有一个辱母的情节，像冯老师反复描述的非常详细的细节，杜志浩脱下裤子用生殖器侮辱人有这样的事实细节，这也就是为什么引起这么大的关注，也就是杜志浩为什么死在孝子的刀下，大家不仅没有人为他叫屈，反而叫好。这是必须要考虑的因素，或者不能够排除的因素。但是既然在专业问题上讨论它，还是要把这些伦理的东西摒除掉，陈璇老师讲得非常好，中国人的实用理性和把生死看得过大。在特定的文化背景来探讨这个案件，孝道还有对母亲尊严的捍卫，在中国传统文化上具有非常高的价值。但现在我们对这些因素的考虑，始终要引入到刑法理论层面，或者说刑法教义学层面。
关于教义学层面。我又看了一下判决书，不法侵害到底是什么性质？判决书上说这几个人有非法拘禁，还有侮辱、推打这样的行为，这样的不法侵害。不法侵害定位在哪里？定位在非法拘禁和定位在侮辱，可能考量起来是不一样的。如果说杜志浩等人只有侮辱的行为，并没有对于人身自由的强烈的限制，这个时候，我突然使用对于被害人（不法侵害人）身体权益有重大侵害的风险行为是不是过当？假设杜志浩等人确实是采用比较控制的手法去讨债，假使杜志浩来到工厂，就只遇到今天就是让你难看，今天就是恶心你，不伤你一根毫毛，我的风险仅仅是停留在名誉权的侵害，是不是在这个前提下，还是要捅你？还是采取刀刺的方法？是不是防卫过当问题的判断上，一定要把风险承担安到创设这个风险情境或者实施不法侵害人身上这是可以探讨的，因为这样一来，似乎就没有防卫过当之说了。起因你引起的，你创立了防卫的情境，那风险一定倾向于由你承担，防卫过当就不存在了。这时候就要考虑，风险承担是什么样性质的风险？如果说我非常有控制去实施不法侵害，假设只是轻微很有控制的名誉权的侵害，可不可以对我的另外一种跟我创设的风险完全不同性质的另外一种生命权、健康权剥夺或者是侵害，这时候基本上就是防卫过当了。在进行分析时，是不是要考虑风险创设的种类？
主持人谢望原：听了诸位老师的发言，非常受启发。为了准备这个会议，我也搜索了一些资料，英国、德国、美国、日本都看了，德国《刑法》第32条、第33条规定，正当防卫没有像我们说的是必要的防卫行为，没有说正在发生的不法侵害，用语是不一样的。日本人的翻译跟那个差不多，日本用了不得已实施的行为不处罚，这是张教授翻译的。同时我也注意到德国人的防卫过当是不负刑事责任的。日本《刑法》第33条跟我们有点像，防卫过当要减轻和免除处罚。中国关于防卫过当的规定更接近日本《刑法》的规定。美国和英国大体相似，英国人防卫是自卫，最初是对你有保护义务的那个人，比如父母、子女才有防卫权。1967年的时候，英国第3款专门对普通法做了修整，取代了以前的规定，变成和我们差不多了，为了防止犯罪，有助于协助逮捕犯罪嫌疑人其他违法者的情况下，可以使用合理的武力。有一个观点跟冯教授不谋而合，主张10岁以下的人，精神病人不能有正当防卫，使用武力必须用于特定目的，就是防卫目的。第三个特点，武力既可以直接对侵害人的人身实施，也可以以使用造成侵害人危险的方式来实施。还有一个暴力侵害，老公天天打老婆，有一天趁老公睡着把他掐死了也被认为是正当防卫。英国的正当防卫明确主张防卫不一定是突发的，是可以有准备的。我知道你今天早上来打我，我就找一帮人埋伏在办公室里面，准备好刀枪棍棒，来了就打死你。美国关于正当防卫的规定，要不得已，你能够撤退，你要回避，但是英国人主张正当防卫可以主动出击的，这和日本、德国是没有区别的。我讲一下国外大体的背景。
涉及到于欢的案件，这个案件一出来，我就主张是防卫过当，这不是放马后炮。现在，关键是在于通过这个法律事件，引起我们对于刑法基础理论的思考和反思。各位教授从不同的学术见解和立场讲了令人信服的理由。
简单归纳一下，首先有防卫的前提，绝大多数学者都有共识。基于这些事实，被害人对于欢和他母亲，一方面限制人身，一方面侮辱，这时候于欢作为血性男人，防卫权利不能说没有，至于是提前准备还是临时的，跟防卫性质没有关系。
苏银霞欠多少钱要债是天经地义的，没有问题的，但是要钱在法治社会应该符合法律规范。要钱得按规范来要，打电话、发短信，要不着得到法院提起诉讼，不能跑去人家那里，要钱还是得合法，无论如何不能否定有防卫的权利，这是我基本的看法。鉴于他的处境，他有没有理由造成一死两重伤、一轻伤？我是持否定观点的。只有对生命、健康、重大财产造成了危险才能杀伤对方，在一般侵害的情况下可以使用武力，打伤都可以，但不能剥夺他的命，于欢没有合法的理由使用致人死亡的武力，这是不合法的。
二审法院充分考虑本案基本事实，兼顾民意情况下做出这种处理，总体上符合中国司法实际状况的，也体现了当前的司法的进步。至于判刑，冯老师说由无期减5年，还有原来的许霆，从无期减到5年是毫无理由的，老百姓民意一反弹，减到那样，司法太不严肃了，于欢这个案件还情有可原。
时延安
时延安：我们做研究，不是仅仅这一个案子，案子很多，邓玉娇、王斌余的案子都有共通之处。防卫限度的问题，目前司法实践的观点还是可以去坚持，关键在把握基本相适应这个度上怎么平衡的问题。判决结论我是基本赞同的。量刑可以再讨论，为什么是5年，不是3年，不是10年？既然是认真细致的研究，过当之后，比例性怎么建立就是一个问题。去年陈璇发表过一篇关于正当防卫与比例性原则的文章。比例是怎么界定，不是简单的抽象的建立。这种情况下怎么建立比例性的关系问题，值得进一步研究。
防卫过当是怎么和量刑结合在一起考虑，这可能是下一步要讨论的。我建议把最近的案子做一下研究，讨债的案子很多，非法侵入住宅，非法拘禁，甚至有一些明抢的情况，公安都理解为民间经济纠纷了，这里面有明显侵权、非法的性质，怎么去判断，能不能包括在内，我觉得是没有问题的。中国的正当防卫制度是不是有问题？我觉得从法律上来讲没有什么太大问题，适用上是有问题。我们应当考虑怎样从理论上、教义学上提供更多细致的原则。
（结束）
