【专业】谢登科：“雷洋案”酌定不诉的三大程序问题

备受瞩目的“雷洋案”，其刑事诉讼程序经过半年多的运行，以北京市丰台区人民检察院作出的酌定不起诉决定而告终结。对于这一处理结果，社会各界分歧巨大。肯定者认为酌定不起诉于法有据，否定者则认为该处理结果是中国司法的耻辱。在此，笔者无意于对案件处理结果进行评判，而仅从技术或者程序层面对该案适用酌定不起诉的相关问题进行探讨。酌定不起诉作为诉讼终止的程序性处分方式，其法律效力在于不将案件交付法院审理，而在审查起诉阶段终止诉讼程序。因此，对于该处理结果也需从程序法角度予以关注。

在“雷洋案”中，检察院曾对涉案的邢某某、周某决定逮捕。适用逮捕需满足三个要件：1、证据条件，要求有证据证明有犯罪事实；2、罪责条件，要求可能判处有期徒刑以上刑罚；3、社会危险性条件，要求采取取保候审不足防止发生危险性。只有同时具备上述三个要件，检察院才能决定对邢某某、周某决定逮捕。从罪责条件来看，逮捕只能适用于可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人或者被告人。这是强制措施比例原则的基本要求。逮捕作为刑事诉讼中最严厉的强制措施，只能对一些罪行比较严重的犯罪嫌疑人、被告人适用，而不能在较为轻微的犯罪中适用。对邢某某、周某决定逮捕，就意味着检察院认为其罪行较为严重。从刑事诉讼程序的实践运行来看，逮捕往往是后期起诉、定罪的前奏，犯罪嫌疑人一旦被逮捕，大多数多是要被起诉和定罪的。但也存在例外，这就“捕后不诉”、“捕后无罪”。

通常而言，“捕后不诉”有以下原因：

1、证据问题。这是“捕后不诉”的主要原因，这种原因所导致的“捕后不诉”也符合司法运行规律。由于提起公诉的证明标准要高于逮捕的证明标准，有些案件在逮捕之后经过侦查仍然无法达到起诉所要求的“案件事实清楚，证据确实、充分”，检察院就只能做出存疑不起诉。比如最近另外一起很有影响性的刑事案件——汪深兵涉嫌抢劫、强奸，故意杀人案，就是由景德镇市人民检察院于2016年12月22日作出了证据不足的不起诉决定。在“雷洋案”中，北京市丰台区人民检察院并不是以证据不足为由做出不起诉决定，而是现有证据能够认定该数名犯罪嫌疑人构成玩忽职守罪，但犯罪行为情节轻微，而做出了不起诉决定。

2、情节变化。在已经构成犯罪的情况，如果犯罪情节轻微，检察院也可以做出不起诉决定。犯罪情节是否轻微，通常取决于以下因素：①犯罪嫌疑人个人情况，比如年龄、有无前科、与被害人关系等因素；②犯罪事实的相关情况，比如犯罪动机、方法、后果、在共同犯罪中的地位和作用等；③犯罪后的相关表现，比如是否认罪悔罪、赔偿损失、获得被害人谅解等等。一般而言，前两个因素较为固定，通常不会发生变化，而第③因素则可能存在变化。因逮捕后出现从宽情节而导致酌定不起诉的适用，是我国“捕后不诉”的另一原因，比如较为常见的是因被害人与犯罪嫌疑人达成和解，检察机关对犯罪嫌疑人适用酌定不起诉。

在“雷洋案”中，检察院前期对涉案的邢某某、周某决定逮捕，就已经表明其涉嫌罪行较为严重，可能判处有期徒刑以上刑罚。而在后期，检察院却以犯罪情节轻微为由，对犯罪嫌疑人做出酌定不诉决定。在犯罪嫌疑人个人情况、犯罪事实的相关情况没有发生重大变化，且犯罪嫌疑人与被害人家属没有达成刑事和解的情况下，检察院对该案犯罪情节是否轻微的法律定性，发生如此之大的转变，着实令人费解。在笔者看来，其背后存在两种可能：1、没有严格把握逮捕的法定条件，可能迫于当时的社会压力，采取了“够罪即捕”的处理方式；2、出于某些因素考量，放宽了酌定不起诉的适用标准和条件。无论是哪一种，都有悖于相应制度的立法初衷。

我国刑事诉讼实行“公诉为主、自诉为辅”，大多案件都是由检察院审查后决定是否提起公诉。由检察院代表国家来行使公诉权有很多优点，比如有利于保障追诉的统一性和公平性。但是，它也存在追诉人与被害人相互分离的问题，从而导致追诉权的行使可能背离被害人报应情感。这在酌定不起诉中体现的较为明显。我国刑事诉讼法规定，检察院在审查起诉中对案件进行审查时，应听取被害人意见。听取被害人意见，一方面有利于查明案件事实，另一方面也有利于检察院掌握被害人对案件的处理意见和态度。但是，刑事诉讼法并未明确被害人意见的法律效力，并未明确被害人意见是否对检察院具有约束力。因此，仅从理论和逻辑上分析，即使被害人反对适用酌定不起诉，检察院也可以在符合法定条件时依职权作出酌定不起诉决定。但是，在司法实践中，考虑到被害人可能存在的上访风险，在被害人反对适用酌定不起诉的情况下，检察院通常不会适用酌定不起诉。被害人在刑事诉讼程序中主要有两大实体性诉求，即求刑和求偿。前者通过对被告人的定罪量刑而得以实现，后者通过被害人获得有效赔偿而得以实现。求刑和求偿都是被害人报应情感得以实现的有效途径，二者在一定程度上可以转化、替代。检察院对犯罪嫌疑人适用酌定不起诉，就意味着被害人的求刑意愿无法得以满足。在司法实践中，检察院在适用酌定不起诉时，通常会积极促成犯罪嫌疑人与被害人之间的和解。这一方面有利于安抚被害人、消除其潜在的上访风险，另一方面也有利于满足被害人报应情感。

在“雷洋案”中，被害人家属对邢某某等五人具有强烈的追诉意愿，而检察院作出的酌定不起诉决定则阻碍了其报应情感的实现，由此导致被害人与检察机关之间的矛盾与对立。检察院在适用酌定不起诉时，也没有积极寻求被害人家属与犯罪嫌疑人之间的和解。之所以如此，背后可能存在多重原因：首先，和解需建立在当事人自愿基础之上。而在“雷洋案”中，被害人家属可能缺乏和解意愿而一意追求对犯罪嫌疑人的定罪量刑。这是和解所面临的最主要障碍。其次，检察院所确定的罪名不在刑事和解案件范围之内，这也给检察院促成各方和解增添了障碍。但是，这个障碍并不最主要的障碍，因为在实践中司法机关对于刑事和解的实际适用范围要远大于其法定范围。

检察院在“雷洋案”处理过程中，虽然也听取了被害人家属及其代理律师的意见。但是，在既无法实现对邢某某等五人定罪量刑的需求，也无法获得有效赔偿的情况下，被害人及其家属权益保障就无异于镜花水月。

检察院是我国的法律监督机关，谁来监督“监督者”，历来是我国学界热议的问题之一。对于检察院作出的起诉决定，还有法院可以给予制约。但是，对于检察院作出的不起诉决定，其会产生终止诉讼程序、不将案件交付法院审理的效果，法院可能会无从监督、制约。从法院运行程序来看，其案件合议机制、公开审理机制、庭审对抗机制和多层审级机制，为案件公平处理提供了制度保障。检察院的不起诉决定主要是建立在其内部行政化、书面化决策机制之上，缺乏法院运行中的多重正当程序保障，由此产生的处理结果可能无法令人信服。相对于法定不起诉、证据不足不起诉，酌定不起诉中检察院自由裁量权更大，其运行更需要相应监督、制约机制以保障运行符合制度设计的初衷。我国刑诉法规定，被害人对不起诉决定不服，可以向上一级检察院申诉，被害人也可以不经申诉，直接向法院起诉。该规定确立了两种监督制约方式：1、检察院内部上下级监督制约；2、由中立的法院予以外部监督（需要注意的是，“公诉转自诉”虽然也有一定的监督效果，但是由于其审理对象不是不起诉决定，而是自诉人提出的自诉请求，故其对当事人救济的效果要远大于监督效果）。

在雷洋案中，第一种监督制约方式基本上处于“失灵”状态。该案最早由北京市丰台区人民检察院初查。后经北京市人民检察院决定，将该案交由北京市人民检察院第四分院立案侦查。侦查终结后，将该案移送北京市丰台区人民检察院审查起诉。前期的参与和介入，很难让上一级检察院对北京市丰台区人民检察院的不起诉决定进行有效监督和制约，因为这种监督无异于对其自身的监督。即使被害人家属选择向上一级检察院进行申诉，但是申诉结果可以预期：驳回申诉，维持不起诉决定。被害人可以选择的救济途径只有一个，就是直接向法院提起自诉。自诉的效果如何，我们可以拭目以待。